CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
N. Cham. 341.9 G215c
Autor: Garcez, Jos Maria Rossani
Ttulo: Curso de direito internacional privado
        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
Advogado (na rea empresarial), Professor de Direito Internacional Privado
Mediador Diplomado no Estado da Flrida (EUA), e
Mediador e rbitro de vrias instituies.
CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
EDITORA FORENSE Rio de Janeiro 2001
1 edio - 1999
11 edio -2001 - 2 tiragem
(c) Copyright
Jos Maria Rossani Garcez
CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
G 197c
Garcez, Jos Maria Rossani, 1943-
Curso de direito internacional privado / Jos Maria Rossani Garcez. - Rio de
Janeiro:        Forense, 2001.
Inclui anexos
ISBN 85-7436-008-2
1. Direito internacional privado. I. Ttulo.
        99-0009.        CDU 34 1.9

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Impresso no Brasil
Printed in Brazil

Dedico este livro a meus filhos Bruno e Marcos.

SUMRIO
Abreviaturas e Siglas Usadas          IX
Introduo        1
Unidade I - Introduo ao Direito Internacional Privado (DIPr)                3
Unidade II - Formao Histrica do DIPr                39
Unidade III - Fundamentos Conceituais do DIPr                73
Unidade IV - Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro                93
Unidade V - Territrio, Domiclio e Nacionalidade                 111
Unidade VI - Situao dos Estrangeiros no Brasil                119
Unidade VII - Aspectos Internacionais do Direito Civil, Penal e do Trabalho                139
Unidade VIII - Aspectos Internacionais do Direito Processual                159
Unidade IX - Aspectos Internacionais do Direito Comercial -I                 169
Unidade X - Aspectos Internacionais do Direito Comercial - II                179
ANEXOS
Anexo I - Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro - Decreto-Lei n 4.657,
de 4 de setembro de 1942        223
Anexo II - Conveno de Direito Internacional Privado dos Estados Americanos
(Cdigo Bustamante) - Havana, 1928        227
Anexo III - Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996        243
Anexo IV - Conveno das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacio-
nal de Mercadorias - Conveno de Viena (1980)        251
Regras uniformes relativas s Clusulas Contratuais estipulando o pagamento de uma quan-
        tia em caso de descumprimento (Viena - 1983)        275
ndice Sistemtico         277

                   ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS
        a.C.        antes de Cristo
ALADI        Associao Latino-Americana de Integrao
ALCA        rea de Livre Comrcio das Amricas
ANP        Agencia Nacional de Petrleo
APEC        Cooperao Econmica da sia e do Pacfico
art./arts.        artigo/artigos
ASEAN        Associao das Naes do Sudeste Asitico
Av.        Avenida
I3ACEN        Banco Central do Brasil
BGB        Cdigo Civil alemo
Bibl.        Biblioteca
BID        Banco Interamericano de Desenvolvimento
BIRD        Bank For International Reconstruction and Development (Banco Mundial)
dc        combinado com
CARICOM        Comunidade do Caribe e Mercado Comum
CC        Cdigo Civil
CCI        Cmara de Comrcio Internacional
CECA        Comunidade Europia do Carvo e Ao
CEE        Comunidade Econmica Europia
CEEA        Comunidade Europia de Energia Atmica
CEI        Comunidade dos Estados Independentes
CEPLGL        Comunidade Econmica dos Pases dos Grandes rabes
CF        Constituio Federal
CIDIP        Conferncia Especializada sobre Direito Internacional Privado
CLDIPs        Conferncias Interamericanas Especializadas de Direito Internacional Privado
CIJ        Corte Internacional de Justia
cit.        citado/citada
CLT        Consolidao das Leis do Trabalho
COMECOM        Council For Mutual Economic Assistance
CPC        Cdigo de Processo Civil
CPJI        Corte Permanente de Justia Internacional
CTN        Cdigo Tributrio Nacional
        d.C.        depois de Cristo
DIPr        Direito Internacional Privado
DJ        Dirio de Justia
DL        Decreto-Lei


x JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Departamento Nacional do Registro de Comrcio
Dirio Oficial da Unio
Emenda Constitucional
edio
Editora
Eletronic Data Interchange
Estados Unidos da Amrica
et ctera
Fundo de Garantia por Tempo de Servio
Fundo Monetrio Internacional
Soviet Foreign Trade Organizations
General Agreement on Tanffs and Trade (Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e
Comrcio
id est (isto )

International Center For Settlement of Investiment Disputes
Instituto de Direito Internacional
International Rules for Jnterpreation of Trade Co,nmercial Terins (Regras
Internacionais para Interpretao de Termos Mercantis)
Instituto Nacional de Propriedade Industrial
julgado
Junta de Conciliao e Julgamento
Liga dos Estados rabes
Librarie Gnral de Droit et Jurisprudence
Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Mercado Comum do Sul
Ministro
nmero/nmeros
North American Free Trade Agreement (Mercado de Livre Comrcio
Norte-Americano)
Organizao dos Estados Americanos
Organizao Mundial do Comrcio
Organizao das Naes Unidas
opus citatum (obra citada)
pgina/pginas
Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico
Private International Law
Programa de Integrao Social
Portaria do Ministrio da Fazenda
Professor
Recurso Extraordinrio
Regulamento Interno do Supremo Tribunal Federal
Revista dos Tribunais
seguintes
Senhor
Supremo Tribunal Federal


DNRC
DOU
EC
ed.
Ed.
EDI
EEUUIEUA
etc.
FGTS
FMI
FF0
GATr

i.e.
ICSID
IDI
INCOTERMS

INPI
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JCJ
LEA
LGDJ
LICC
MERCOSUL
Mm.
nO/nOS
NAFTA

OEA
OMC
ONU
op.        cit.
pipp.
PASEP
PIL
PIS
PMF
Prof.
RE
RISTF
RT
segs.
Sr.
STF


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        Xi

t.        tomo
T.        Turma
TEC        Taxa Externa Comum
TFR        Tribunal Federal de Recursos
TJSP        Tribunal de Justia de So Paulo
trad.        traduo
TRT        Tribunal Regional do Trabalho
TTR        Registro de Transferncia de Tecnologia
UCC        Uniform Commercial Code
UDEAC        Comunidade Econmica da Africa Ocidental
UE        Unio Europia
UERJ        Universidade do Estado do Rio de Janeiro
UNCITRAL        United Nations Comission for lnternational Trade Law
UNIDROIT        Institut International pour l'Unification du Droit Priv
USP        Universidade de So Paulo
v.        vide
        v .g.        verbi gratia (por exemplo)
vol.        volume
ZCP        Zona de Comrcio Preferencial da frica Oriental e Meridional

INTRODUO

        Este livro resultou da gradual evoluo e sedimentao de uma apostila
originalmente preparada para servir de apoio s aulas de Direito Internacional
Privado (DIPr) e dos estudos e trabalhos relativos a Contratos Internacionais,
matrias que o autor leciona ou lecionou na Universidade Cndido Mendes, em
Ipanema, no Rio de Janeiro, assim como da experincia por ele desenvolvida na
advocacia, em seminrios e conferncias que tem ministrado sobre contratos inter-
nacionais, negociao e arbitragem. Dessa maneira, surgiu um manual que o autor
espera possa ser til no s aos alunos de DIPr dos cursos regulares de Direito mas
tambm aos que, em outras fases de suas carreiras, se interessem pelo tema.
        Numa era de integrao econmica e globalizao da economia, de informao
e contratao eletrnica, o valor especfico do DIPr no representa somente o
respeito positivo ao Direito estrangeiro, acoplado ao conceito de tolerncia, com
ressalvas a ordem pblica estrangeira de cada Estado, a que faz referncia
Goldschmidt,' mas a dinmica interao de um amplo conjunto de regras legislati-
vas, jurisprudenciais, consuetudinrias ou doutrinrias, autctones ou derivadas de
convenes internacionais, que, no Direito de cada Estado, tm servido para
selecionar e indicar a aplicao do direito nacional ou estrangeiro a cada caso que
apresente elementos de estraneidade, e dos efeitos da progressiva uniformizao das
normas e princpios abrangidos pela matria.
        Sobretudo merecem registro os mltiplos movimentos da comunidade inter-
nacional de negcios em busca da homogeneizao das prticas e costumes do
comrcio internacional, atravs de tratados internacionais estabelecendo zonas de
livre comrcio, mercados comuns e regras para integrao econmica entre Estados,
em que as legislaes devem ser harmonizadas; atravs das diversas convenes
internacionais sobre direito cambirio, compra e venda internacional de mercadori-
as, sobre o reconhecimento e a execuo de laudos arbitrais estrangeiros, sobre
garantias contratuais e regras sobre contratos internacionais, alm dos efeitos de
outras convenes visando a equalizao e harmonizao do DIPr, em especial os


1        Wemer Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, Octava Edicin (Prlogo  Terceira
Edio), Editora de Palma, Buenos Aires.



        2        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


trabalhos da UNCITRAL e do UNIDROIT; as tentativas de codificao do DIPr,
como as convenes da CIDIP (OEA) e da Haia para regular conflitos de leis e de
jurisdies, sem contar com a multifacetada jurisprudncia arbitral internacional,
todos esses movimentos registrando a tendncia irreversvel a harmonizao, ho-
mogeneizao e integrao dos princpios e direitos relativos no s ao comrcio
internacional mas, em suma, ao DIPr como um todo.
        Neste livro se encontra um volume inusual de informaes sobre contratos
internacionais, o que decorre da certeza que o autor tem de que tais informaes -
formando um mdulo especial - so imprescindveis ao estudante ou ao profissional
que necessite do DIPr. A ausncia desses elementos nos compndios clssicos sobre
DIPr at aqui editados, refletem, possivelmente, uma viso menos abrangente ou
menos ambiciosa da matria, a qual o autor no se filia.
         de acordo com essa tica que, a nosso ver, deve hoje o profissional do direito
entrar em contato com a matria, que, liberada talvez de algumas das limitaes e
at preconceitos do direito interno, apresenta-se, na sentena de Wheaton, como a
fase cosmopolita da legislao - the cosmopolitan phase ofjurisprudence.

Rio de Janeiro, 31 de julho de 1998

JOS MARIA ROSSANI GARCEZ












Unidade 1


INTRODUO AO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

1. COORDENADAS FUNDAMENTAIS DA LEI: TEMPO E ESPAO

        As leis fazem parte da expresso de soberania dos Estados, que as emitem
como normas de comportamento. Desta forma, normalmente, seus efeitos, sua
eficcia, sua fora cogente, se encontram circunscritas ao territrio do Estado - leges
non valent ultra territorium. De outro lado, tambm  certo que os princpios de
soberania dos Estados no admitem que um Estado soberano e independente possa
exercer jurisdio sobre outro igualmente soberano e independente, dentro do
princpio par in parem non habetjurisditionem.
        Assim, ainda que um Juiz de um pas para decidir uma questo venha a aplicar
a lei estrangeira - o que far sempre de acordo com seus princpios e mecanismos
internos de DIPr - a lei processual do pas onde a questo est sendo julgada, com
suas formas obrigatrias (ordinatoria Iitis) ser sempre observada, por integrarem
tais formas a ordem pblica do Estado em questo e dependerem da sua organizao
judiciria.
        Existem, portanto, os efeitos territoriais da lei, em contraposio aos seus
efeitos extraterritoriais, que, via de regra, so recebidos com reservas, vez que o
conceito de soberania dos Estados os impede de admitir que as disposies legais
de outros Estados possam ser aplicadas livremente em seus territrios.
        Henri Battifol, professor emrito da Universidade de Paris 1,1 comenta que,
como os Estados exercitam sua autoridade sobre aqueles aos quais se dirigem as
regras de DIPr, essas regras, na ausncia de convenes ou tratados internacionais,
freqentemente so formuladas pelas legislaes internas dos mesmos Estados e
sancionadas por seus tribunais. Existe, assim, uma legislao e uma jurisprudncia
de DIPr francesa, brasileira ou italiana. Com base neste fenmeno alguns concluem
1        Henn Battifol, Trait lmentaire de Droit International Priv, 1955, p. 2.



        4        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


que, neste aspecto, no existiria, em verdade, um Direito Internacional Privado mas
sim um direito interno, principalmente pela diversidade ainda existente entre as
normas de direito internacional privado encontrveis na legislao interna dos
diversos pases.
        A verdade  que o DIPr encontra-se ainda alicerado realmente nas regras da
legislao interna de cada Estado que servem para orientar a aplicao da legislao,
nacional ou estrangeira, aos casos conectados a mais de um sistema legal. Mas
embora o fato de que a recepo e aplicao da legislao estrangeira por um Estado
e os conflitos entre as leis deste Estado e de outro sejam resolvidos pela aplicao
da lei interna de um deles e que, em alguns casos, inclusive, tais dispositivos possam
remeter-nos a aplicao da legislao interna de um terceiro Estado, isto no implica,
evidentemente, que as solues que apresentam possam ser estranhas  ordem
internacional. Ao contrrio,  neste campo frtil  inovao e  criatividade que se
d a composio cosmopolita entre os diversos sistemas legais, num mundo cada
vez mais interligado pela comunicao e pela interao dos povos.
        Ao lado das disposies legais internas autctones de DIPr de cada Estado, se
colocam as regras ou disposies tambm relacionadas ao DIPr que so internacion-
ais ou supranacionais na origem, oriundas das estipulaes entre Estados atravs
das convenes e tratados internacionais entre eles celebrados e ratificados, que
passam, assim, tambm a incorporar-se a sua legislao interna.
        De outro lado, vivemos num mundo em que as fronteiras entre os pases vm-se
tornando cada vez mais invisveis e o fenmeno da globalizao da economia e do
aumento do fluxo das correntes migratrias vem aproximando os pases e in-
divduos, proporcionando, assim, uma crescente miscigenao de povos, etnias,
culturas e problemas, em que se acham identificadas leis de vrios Estados que
apresentam, entre si, elementos de conexo.
        O caso de um mexicano falecido no Brasil, casado com brasileira, quando a
esposa concorre  herana com a me deste, ainda viva, residente no Mxico e em
que a lei brasileira faculta a aplicao da lei.estrangeira que se mostre mais favorvel
aos interesses do cnjuge nacional; uma questo oriunda de um contrato regido pela
lei inglesa entre partes brasileira e inglesa, que venha a ser solucionada, por ajuste
entre as partes, de acordo com os princpios gerais de direito do comrcio interna-
cional, atravs de arbitragem sob as regras da Corte Internacional de Arbitragem da
Cmara de Comrcio Internacional com sede em Paris; um contrato de financia-
mento firmado entre parte brasileira e outra norte-americana, tendo como lei de
regncia as do Estado de Nova York e a constituio de garantia hipotecria de
imvel situado no Brasil de acordo com as formalidades, legislao e a competncia
jurisdicional exclusiva das autoridades brasileiras para execuo da garantia; uma
sociedade constituda na Blgica, que tem quotistas domiciliados na Espanha e no
Brasil e remete dividendos para os mesmos aps haver reteno do imposto de renda
sob o regime de fonte no pas em que tem sede e a possibilidade de ser compensado
este imposto. Todos estes e mais outros inumerveis exemplos encerram hipteses




        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        5


em que os fenmenos jurdicos devem ser avaliados ante a aplicao, em conexo,
da legislao de vrios pases.
        Diz-se, assim, que mltiplos so os fatos que tm de ser interpretados de acordo
com a conexo internacional de leis de diferentes Estados, que, em sentido genrico,
apresentam ou podem apresentar conflitos interespaciais ou intertemporais ou,
ainda, interespaciais/intertemporals.
        Assim, para definir, se a respeito de um mesmo fato ou ato temos duas leis de
regncia, que, normalmente editadas em momentos diferentes, reclamam simulta-
neamente sua aplicao a este mesmo fato ou ato, no havendo subordinao entre
elas, estaremos diante de um conflito intertemporal de leis.
        E haver um conflito interespacial de leis, quando  mesma hiptese podem
aplicar-se simultaneamente duas leis emanadas de Estados ou unidades geogrfica
e politicamente autnomas.
        E, ainda, ocorrero, simultaneamente, os dois tipos de conflitos, interespacial/
intertemporal, quando as leis teoricamente aplicveis ao mesmo fato tenham sido
editadas em momentos diferentes e emanem de Estados ou unidades polticas
distintas e independentes entre si.
        Todos esses conflitos representam, em realidade, o elemento espacial que
confere o vnculo de ligao com o DIPr, pois a soluo dos mesmos deve ser
normalmente obtida com a utilizao das normas e definies contidas nos mecanis-
mos que tratem do assunto nas legislaes internas de DIPr dos diferentes Estados.
        Irineu Strenger2 define o fato de que o regime conflitual, seja no espao ou no
tempo, coloca-nos sempre em face de uma realidade qualitativa, que deve ser
metodicamente solucionada.
        Para efeitos de selecionar os conflitos espaciais (ou espao-temporais), antes
referidos e em que interferem as regras de regncia do DIPr,  interessante lembrar
que eles no ocorrem somente quando duas leis de pases diferentes se aplicam 
mesma situao, mas tambm quando se verificam conflitos entre leis de unidades
legislativamente autnomas de um mesmo Estado, ou, ainda, entre leis de um pas
dominante e as de suas colnias, casos estes de conflitos digamos "internos", que
ocorrem, por exemplo, entre leis em matria civil, penal, comercial, societria etc.
promulgadas entre os Estados-Membros de um nico pas, como os Estados Unidos
da Amrica, onde os Estados tm autonomia para legislar sobre matrias conside-
radas de competncia federal em outros pases, ou entre as leis das colnias ou pases
satlites em relao as suas metrpoles.
        Quando o conflito interespacial (ou interespacial/intertemporal) de leis ocorrer
entre legislaes de Estados diversos, estaremos diante de conflito a ser solucionado
2        Curso de Direito Internacional Prirndo, Ed. Forense, 1978, pp. 487 e segs.


        6        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


com o auxlio das normas inerentes ao DIPr.3 Como existem atualmente mais de 190
Estados soberanos, possuindo cada um sua ordem jurdica prpria da qual faz parte
o direito privado a mobilidade crescente da populao e das relaes comerciais
entre os povos vem tornando gradualmente, cada vez mais comuns os casos de
direito privado com conexo internacional e o estudo do DIPr vem atingindo um
volume crescente de interesse e importncia.
        Se morre um brasileiro, domiciliado no Brasil, deixando apenas filhos brasilei-
ros, que nunca saram do Brasil, e bens situados aqui, no local de seu domiclio, em
sua sucesso, os elementos estaro em conexo unicamente com o direito brasileiro.
Porm, se o fato ocorre com um brasileiro que deixa aes de uma sociedade
annima inglesa, tendo legado essas aes a um sobrinho domiciliado em Paris, sua
sucesso testamentria estar em conexo com o direito brasileiro, pela nacionali-
dade e domiclio do testador, com o direito francs, pelo domiclio do legatrio, e
com o direito ingls pela sede da sociedade annima de que era acionista.
        Nos contratos internacionais  comum que as partes escolham a lei material
do domiclio de uma delas para reger os aspectos substanciais das obrigaes
contratuais (lex contractus), no sendo incomum, por exemplo, aplicar-se ainda
outra lei, a do pas em que se execute a obrigao (a lexfori ou lex ordinatoria litis).
Alm disso, nesses contratos aplica-se freqentemente a arbitragem internacional
para solucionar as questes deles oriundas, podendo a mesma reger-se pelas leis de
um pas de domiclio de uma das partes, pelos princpios gerais de direito ou de
acordo com os costumes internacionais, e, ainda, realizar-se em pas neutro cm
relao ao das partes, sob as normas procedimentais de uma instituio arbitral
internacional. Cada um dos elementos acima ter de ser considerado para os efeitos
de aplicao da lei material que rege a hiptese, podendo aplicar-se, inclusive,
quanto a diferentes aspectos, duas ou mais legislaes nacionais a um s caso dessa
espcie.
        Acrdo do Supremo Tribunal Federal, em Embargos no RE n~' 63.568 (DJ de
27.11.1970, p. 27), ilustra a aparente complexidade de hiptese em que foi analisado
o conflito interespacial/intertemporal envolvendo o regime legal de bens em
casamento entre brasileira e uruguaio. No caso aplicou-se a teoria do retorno ou
devoluo (quando a legislao de DIPr de um pas remete soluo  de um Outro),
hiptese esta que  vedada pela atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942 e
era possvel sob a gide da Introduo ao Cdigo Civil de 1916, embora o acrdo
tenha sido proferido em 1970:



3        Haroldo Vallad~o exemplificava o conflito interespacial/ternporal de eis com o testamento
conjuntivo feito na Alemanha em 1915 (onde o Cdigo Civil - BGB - o admite) ao tempo, no
Brasil, das Ordenaes do Reino de Portugal, que tambm o admitiam, e que fosse aberto para
ser cumprido no Brasil em 1940, na vigncia do atual Cdigo Civil, cujo art. 1.630 o proibe.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        7



        Ementa:        Regime de bens em casamento celebrado no Brasil, na
vigncia da primeira Lei de Introduo, marido uruguaio e esposa
brasileira. "Rejeita-se a tese de que, no conflito entre as leis nacionais
dos cnjuges, haveria que atender  lei do marido (separao de bens).
Alm disso, pela teoria da devoluo, caberia aplicar-se a lei brasileira
(separao de bens). Embora seja infensa a essa teoria a atual Lei de
Introduo (art. 16), esta  posterior ao casamento e, assim, inaplicvel
ao caso. Embargos no conhecidos."

        Outro acrdo, tambm do Supremo Tribunal Federal, enfoca o aparente
problema de terem as partes casado no Brasil quando aqui no se admitia o divrcio,
sendo, porm, ambas estrangeiras, pertencentes a pas que admite o divrcio a
vnculo, que permite convolar novas npcias, ao requererem a homologao no
Brasil da sentena de divrcio estrangeira (in Lei de Introduo ao Cdigo Civil
brasileiro interpretada, Maria Helena Diniz, Ed. Saraiva, p. 241):

        "Ementa: E de ser homologada para produzir todos os seus efeitos
no Brasil a sentena estrangeira de divrcio a vnculo entre cnjuges
estrangeiros pertencentes a pas que o admite, pouco importando que o
casamento haja sido efetuado no Brasil, uma vez que a capacidade
nupcial dos nubentes foi regida pelo seu estatuto pessoal, que se estende
tambm aos direitos de famlia, inclusive a dissoluo do vnculo matri-
monial".

        As regras que possibilitam a descoberta seletiva desse direito material e que
se destinam a solucionar os casos de conflitos de leis, oriundas do ordenamento
jurdico interno de dois ou mais Estados soberanos e que entre si podem, teori-
camente, requerer aplicao simultnea a uma mesma questo, representam o mais
poderoso e importante mecanismo de que se utiliza o DIPr e, em tese, a razo mesma
da existncia e da definio do DIPr como cincia autnoma. A este sistema
normativo de pesquisa e aplicao, existente nas legislaes ou decorrentes da
sedimentao da jurisprudncia dos Estados, Wilson de Souza Campos Batalha4 e
Jacob Dolinger5 referem-se como a um sobredireito, cujos mecanismos permitem a
seleo e determinao do direito a ser aplicado quando presentes os elementos
extraterritoriais acima referidos.
4        Wilson de Souza Campos Batalha, Tratado de Direito Internacional Privado, Ed. Revista dos
        Tribunais, 1977, p. 4.
5        Direito Internacional Privado, Parte Geral, Ed. Renovar, pp. 9 e segs.


        8        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Uma referncia interessante a respeito da aphca~o das leis internacionais para
soluo de conflitos em matria contratual se encontra no livro de William F. Fox
Jr.,6 quando o autor, que exerce a advocacia internacional com base em Washington,
        e  professor da Faculdade Catlica de Direito naquela cidade, informa que a
intrincada articulao de alguns contratos internacionais pode ser sugerida por um
deles, que serviu como objeto de um de seus trabalhos e que deu incio a uma questo
judicial perante um tribunal federal norte-americano, para confirmar uma sentena
arbitral proferida na Sua, sobre questo proposta por empresa grega contra uma
companhia de petrleo do Oriente Mdio, que fora constituda como uma subsidiria
integral de uma empresa norte-americana.
        As hipteses assim ditas potencialmente conflitivas de leis no espao so,
virtualmente, inesgotveis. Como cada pas possui suas normas prprias de direito
internacional privado, em primeiro lugar procurar o aplicador da lei buscar a
soluo na ordem jurdica interna de seu pas. Por isto que se pode naturalmente
dizer, como lembra Beat Walter Rechsteiner,7 que a aplicao do direito estrangeiro
pelo Juiz nacional depender da vontade do legislador nacional ao situar as regras
de conexo aplicveis e no de uma imposio do direito estrangeiro, ou do Estado
estrangeiro. O certo  que no se pode, com propriedade, falar em conflito de leis
no espao, quando uma causa com conexo internacional  simplesmente submetida
a um Juiz ou tribunal. A aplicao do direito estrangeiro decorrer, assim, da norma
da legislao interna do Estado com a qual a relao jurdica com conexo tenha seu
"centro de gravidade".8
        Partindo da recepo pelo direito interno das normas de direito privado
estrangeiras e vice-versa, Pontes de Miranda formulou a seguinte e preliminar
definio: "o direito privado nacional, quando tem de ser obedecido ou aplicar-se
fora das fronteiras, e o direito privado estrangeiro, quando se obedece ou aplica
dentro do territrio nacional, constituem contedo de certas regras de obedincia e
aplicao, ao conjunto das quais se deu o nome de direito internacional privado".
Sobre a definio anterior atentemos apenas para o fato de que nem sempre a rea
de influncia do DIPr abrange apenas as normas de direito privado dos Estados que
tenham sido recepcionadas ou aplicadas extraterritorialmente ou as chamadas


6        Internationai Cornmercial Agreeinents (Kluwer, Law and Taxation Publishers, The Nether-
lands).
7        Obra cit., p. 3.
8        "No exterior, acrescenta Rechsteiner, utiliza-se as expresses "most signzficant relation ship",
"center of gravi~"', "Sclzwerpunkt", etc... A idia de que o direito aplicvel a uma relaao da sua
"sede" tem sua origem no pensamento do jurista alemo Friedrich Carl von Savigny (1779-
1862)."



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        9


normas de conflito, devendo ser conceitualmente incorporada a esta definio as
normas internas reguladoras da situao do estrangeiro em cada pas, como a
doutrina francesa abriga.
        Werner Goldschmidt,9 a sua vez, conceitua o DIPr como o conjunto de casos
ou situaes jusprivatistas com elementos estrangeiros e suas solues. Esses casos
e suas solues so ditadas pelas normas inspiradas nos mtodos indireto, analtico
e sinttico-judicial. As solues em que esses casos se baseiam e sua sistemtica
tm sempre ligao com o elemento estrangeiro. Os casos, diz o citado autor,
pertencem, de acordo com seus elementos, a um pas ou outro, ou a vrios ao mesmo
tempo. Seu tratamento deve, assim, levar em considerao esta vinculao, porque
durante o seu desenvolvimento seus protagonistas, muitas vezes, a levam em conta
e adaptam ocaso ao Direito do pas, assim como cada pas possui um direito a regulamentar
as questes que a ele se vinculam. Em outras palavras,  necessrio distinguir entre casos
(ou elementos de casos) prprios e casos (ou elementos de casos) estrangeiros e, com vistas
a estes ltimos, respeitar o Direito do pas a que eles pertenam. Ajustia exige, por ltimo,
o respeito ao carter estrangeiro de uma questo.'0

2. NACIONALISTAS E INTERNACIONALISTAS - DUALISMO
E MONISMO

        Formaram-se e subsistiram ao longo dos sculos diversas teorias, escolas e
vertente s a respeito das normas de DIPr, ora defendendo a prevalncia do jusfori,
ora a prevalncia do direito estrangeiro. A despeito de outras formaes, cujo
interesse hoje seria quase que exclusivamente histrico, pode-se citar, como o faz
Irineu Strenger" duas grandes correntes jurdicas a que se filiaram vrios tratadistas:
a dos nacionalistas e a dos internacionalistas.




9 Werner Goldschmidt, Derecho Internacional Privado - Derecho de la Tolerancia, Ed. DePalma,
Buenos Aires, Octava Edicin, 1995, pp. 4 e 13.
10        Werner Goldschmidt, opus cit. p. 13, acrescenta ao texto a seguinte nota: "El mencionado
princpio de justicia, si bien esequible directamente a una intuicin eidtica, puede igualmente
deducirse de los Ires principios fundamentales de la justicia formulados por Uipiano. El
princpio dei "neminem laedere" (no lesionar a nadie) impone ei respecto ao Derecho objetivo
extranjero, en razn de que su repudio perjudicara ai pas extranjero. El princpio dei "suum
cuique tribuete" (a cada uno atribuir lo suyo) exige en nostro pas reconocer los derechos
subjetivos adquiridos en otro, puesto que rechazar este reconocimiento dapiaria a sus titulares.
Por dltimo ei princpio dei "honeste vivere" ( hay que vi vir honestamente) limita tanto ei respeto
ai Derecho objetivo, como ei respeto de los derechos subjetivos extranjeros, por considerar
como limite de ambos lo que nosotros estimamos la honestidad de ia vida social".
II        obra cit., p. 147.



10
JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
        Segundo a escola nacionalista, o direito internacional privado representaria
um conjunto de regras estabelecidas pelos legisladores de um Estado determinado,
formando parte do direito nacional interno de cada pas. O argumento principal dos
nacionalistas  o de que as regras de DIPr constituem parte do ordenamento jurdico
nacional, portanto, direito estatal, com suas fontes de produo jurdicas localizadas
internamente, igualmente nacionais.
        Para os internacionalistas, ao contrrio, o DIPr faria parte de um conjunto de
regras internacionais que teriam como fundamento a vontade coletiva dos Estados,
que permitiriam que as normas jurdicas de um deles pudessem, em determinados
casos, serem recepcionadas e obedecidas por outro. Neste sentido, seria adequado
pensar-se que o nvel crescente das relaes jurdicas internacionais colocaria os
diversos Estados em regime de coordenao legal com os particulares, no s quanto
a aplicao dos Tratados e Convenes mas tambm quanto a produo dos direitos
internos no que se refere aos negcios comerciais e  competncia jurisdicional.
        Na viso dos internacionalistas,  reconhecido que embora os ordenamentos
de direito internacional privado emanem da vontade unilateral interna dos Estados,
representam, em ltima anlise, o cumprimento de um dever internacional de
reconhecimento da personalidade jurdica ou do direito dos estrangeiros, quer
pessoas fsicas ou jurdicas, e definem tambm uma atitude perante outros Estados,
no devendo haver dvidas, como coloca Irineu Strenger, de que as referidas leis,
internas que sejam, constituem o que se poderiachamar de direito interno interna-
cionalmente relevante ou direito aplicvel internacionalmente, no s at o ponto
em que traduzem o princpio do reconhecimento da personalidade jurdica dos
estrangeiros, mas em toda a sua extenso, quando definiriam a atitude do Estado em
relao aos estrangeiros e seus interesses.
        Haroldo Vallado,'2 partidrio, juntamente com o Professor Strenger, da escola
internacionalista, combate a idia, que considera simplista, do DIPr ser apenas o
instrumento regulador de relaes jurdico-privadas de relaes de particulares com
nacionalidades diferentes, ou de fatos com elementos estrangeiros, por lhe parecer
representar uma viso unilateral e superficial dos fatos por ele regulados.

2.1. A teoria dualista de Trieppel

        Heinrich Trieppel'3 ao estudar as relaes entre o Direito Internacional e o
Direito Interno, o que fez de forma sistemtica em 1899, na obra Volkerrecht und
Landsrecht, sustentava que o direito no se cria por uma s linha de vontades mas


12 Direito Internacional Privado, Ed. Freitas Bastos, 1971, pp. 11 e segs.
13 Heinrich Trieppel, Voikerrecht und Landsrecht, Leipzig, Verlag C. L. Hirschfeld 1889. traduo
francesa de Brunet, Paris, 1920.




b. -
1


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        11


por um conjunto de vontades e, Direito Internacional, pela vontade coletiva dos
Estados, no na forma de um "contrato" mas na forma de um acordo para uma
verdadeira unio de vontades. Segundo Marotta Rangel,'4 a sntese da teoria de
Trieppel consistia na "ciso rigorosa entre a ordem jurdica interna e a internacional,
a tal ponto que se nega a possibilidade de conflito entre ambas".
        Desenvolvendo estas idias, Trieppel fundou a chamada teoria dualista, ou
pluralista, sobre as relaes do direito internacional com o direito interno de cada
pas, declarando serem eles opostos quanto s relaes sociais que regem. O direito
internacional regeria apenas relaes entre Estados iguais, coordenados; o direito
interno as relaes entre indivduos ou entre esses e os Estados. Quanto s respec-
tivas fontes, decorreria o direito internacional da vontade coletiva dos Estados,
atravs dos Tratados ou dos costumes, e o direito interno da vontade de um Estado,
com a lei.
        Assim, Trieppel concluiu que os dois sistemas, sendo distintos, jamais se
superpem, no podendo "concorrer", no influindo juridicamente um no outro, no
modificando a norma internacional a interna nem esta aquela, e assim a promulgao
e a publicao oficial de um Tratado pelo Estado para ser observado pelas autori-
dades e os sditos s obriga o mesmo Estado perante os outros Estados, internacional-
mente, no tendo qualquer eficcia interna, no obrigando os sditos, autoridades e
juzes, dependendo para isto de uma outra norma interna de transformao ou de
execuo daquela norma internacional, princpio que envolve a "teoria da incorpo-
rao". Alm disso, a ordem jurdica interna estaria baseada num sistema de
subordinao e a ordem internacional na coordenao.
        A doutrina dualista, pois, atribui valor jurdico maior ao direito interno quando
em comparao com o direito internacional.

2.2.        As teorias monistas de Jellinek e Kelsen

        Oposta  teoria dualista encontra-se a monista. Nesta se sustenta a existncia
de apenas uma ordem jurdica, coexistindo nela duas posies: a que defende a
primazia do direito interno e a que o faz em relao ao direito internacional.
        A parte do monismo que sustenta a primazia do direito interno encontra sua
base de sustentao nos estudos de Hegel, que considerava o Estado absoluto em



14        Vicente Marotta Rangel, "Os conflitos entre o Direito Interno e os Tratados Internacionais", in
BSBDI nos 44~45, pp. 29-64, 1967 (pp. 31-32). O autor v na teoria de Trieppel avontadedeum
s ou de vrios Estados como fundamento respectivo dessas ordens: relao de subordinao na
primeira e de coordenao na segunda. Distinguem-se, outrossim, relaes, sujeitos, fontes e
estruturas diversas. Citando o prprio Trieppel, o autor acrescenta que as ordens pelo mesmo
visualizadas constituem-se como "duas esferas, quando muito tangentes, mas jamais secantes".



)MP~4R~~FZ


sua soberania, no se sujeitando a qualquer sistema jurdico que no aquele origi-
nrio de sua prpria vontade. Assim, o Direito Internacional resultaria da obrigato-
riedade do Direito Interno, sendo, pois, um direito estatal externo, inexistindo neste
campo duas ordens jurdicas autnomas que possam manter relaes entre si.
Esta teoria tem Jellinek como formulador, Wenzel, Deciencire-Ferrandire e
Georges Burdeau como seguidores, sustentando o ltimo ser o Direito Internacional
um "direito naciona) para uso externo".
        O        monismo como primazia do Direito Internacional foi desenvolvido em
especial pela chamada Escola de Viena, integrada por Kelsen, Verdross e outros. O
jusfilsofo Hans Kelsen foi o criador do "purismo" jurdico. Em sua "Teoria Pura
do Direito",'5 o mestre se refere  estrutura escalonada da ordem jurdica, dizendo
(p. 246) que dado o carter dinmico do Direito, uma norma somente  vlida na
medida em que foi produzida de uma determinada maneira, isto , pela maneira
determinada por outra norma, representando esta outra norma o fundamento ime-
diato da validade daquela.
        A relao entre a norma que regula a produo de uma outra e a norma assim
regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-or-
denao, no dizer de Kelsen. Essa teoria de Kelsen ficou conhecida por sua
estruturao, como "pir~niide da normatividade ", na qual uma norma primeira,
digamos constitucional, autoriza a criao de outra ou outras leis, decretos, regula-
mentos, e estes, a sua vez, a criao de outros atos normativos, numa estrutura
piramidal.
        No vrtice da pirmide achava-se a norma-base hipottica, "Grundnorm", que
se situava num campo passvel de livre escolha pelos interessados. Assim, Kelsen
encontrava tal sistema normativo indistintamente no campo nacional ou internaci-
onal, neste ltimo onde os Tratados, Convenes ou Pactos seriam impostos, atravs
da recepo pelas constituies dos Estados, como ordenao nacional.
Posteriormente  fase da livre escolha da "Grundnorm", Kelsen evoluiu de seu
"indiferentismo", passando a considerar a citada norma-base como sendo uma
norma costumeira, de Direito Internacional.
        Haroldo Vallado'6 explica que Kelsen propugnava a unidade do Direito com
o normativismo, identificando o Estado com o Direito e sustentando que cada norma
jurdica se valoriza por outra superior, em pirmide, e assim, um ato individual tiraria
sua eficcia do regulamento, este da lei, esta da Constituio, etc. at chegar-se
a uma norma-base hipottica, metajurdica, comportando duas hipteses, a do
primado do direito interno, em que a norma bsica  a do Estado e a do primado do
        15        Traduo de Joo Batista Machado, Martins Fontes Ed., So Paulo.
        16        Obra cit., p. 53.


        CURSO DE DIREITO INTERNACiONAL PRIVADO        13


Direito Internacional, em que a norma bsica  a internacional, da comunidade das
naes, valorizadora dos diversos direitos internos, hiptese que Kelsen preferiria,
por razes metajurdicas.

3. EXEMPLOS DE CONFLITOS DE LEIS: SOLUES DADAS PELA LEI
E PELA JURISPRUDNCIA

        Alguns exemplos de aplicao em determinado pas da legislao estrangeira
decorrem no exatamente da soluo judiciria do conflito, mediante deduo
analtica e escolha da lei material a aplicar, mas do prprio comando do dispositivo
legal interno, de direito internacional, que indica a soluo a ser adotada. E o caso
de um exemplo citado por Maria Helena Diniz'7 relativo  aplicao do  10 do art.
10 da LICC (dc o inciso XXXI, art. 50 da CF) quando prevem que "a vocao para
suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira
em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhes seja
mais favor vel a lei do domiclio".
        Assim, sob os pressupostos acima, se o autor da herana for mexicano e tiver
deixado esposa brasileira, que deva concorrer  herana com a me do de cujus, que
 mexicana, poder ser aplicada  sucesso, por iniciativa dos interessados (j que
o Juiz no poder faz-lo ex officio) a lei mexicana ao invs da brasileira, porque a
ordem da vocao hereditria segundo a lei brasileira d preferncia aos ascenden-
tes, e a esposa, neste exemplo, nada herdaria, enquanto que, pelo art. 1.626 do CC
do Mxico, caso concorressem  sucesso cnjuge suprstite e ascendente, dividir-
se-ia a herana ao meio, ficando metade com o consorte e a outra metade com os
ascendentes.
        Sobre a adoo, por exemplo, como no Brasil vigora o princpio da aplicao
da lei domiciliar (de acordo com o art. 70 da LICC), que a admite, qualquer
estrangeiro aqui domiciliado poder adotar, mesmo que seu pas de origem no
admita o instituto da adoo. Mas isto pode criar problemas na ordem internacional,
pois o governo de alguns Estados, ao regular a atividade dos seus nacionais fora da
ptria, pode impor-lhes a proibio ou certas condies para a adoo, como ocorre
com a Finlndia, que exige que a adoo por finlandeses se sujeite  autorizao do
Poder Executivo. Da por que ajurisprudncia da Sua sustenta ser ineficaz naquele
pas a adoo que um estrangeiro faa de um suo fora da Sua, sem as formali-
dades da lei sua. Esta soluo  impecvel, como acentua Amilcar de Castro,'8 ou,
pelo menos, precisa: a adoo pode ser vlida no lugar em que se convencionou ou
em terceiros pases, e no ter valor no pas em que  proibida ou acha-se sujeita a
formalidades essenciais.



17 Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Interpretada, Ed. Saraiva, p. 280.
18 Amilcar de Castro, Direito Internacional Privado, 5 cd., Ed. Forense, p. 405.


        14        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Tais situaes fizeram com que Maria Helena Diniz se referisse em seu livro
de comentrios sobre a LICC a que, como o Cdigo Civil da Itlia contm vrias
exigncias para a adoo de um menor por um casal italiano, os juzes nacionais
devem cuidar para que sejam resguardados os interesses do menor brasileiro
adotando, s devendo conceder sua adoo a um casal italiano que esteja regular-
mente casado h pelo menos trs anos, cuja idade no seja inferior a dezoito nem
superior a quarenta anos em relao a idade do adotando, e que apresente declarao
de idoneidade expedida pelo Juizado de Menores da Itlia pois, caso isto no ocorra,
haver o risco de ao chegar a Itlia ser o adotando enviado de volta ao Brasil ou
retirado da companhia do casal italiano que o adotou e entregue pela justia italiana
a outro casal italiano desconhecido dajustia brasileira, com riscos para a harmonia
mental e danos morais para o adotando.
        Outros pontos a serem considerados devido a freqncia com que ocorrem
casamentos entre estrangeiros domiciliados, s vezes, em diferentes pases,  que
embora em todos os pases haja autorizao na legislao interna para que os
estrangeiros possam casar-se perante suas autoridades consulares competentes, quer
sejam da mesma ou de nacionalidades diferentes e at quando tenham domicfiios
diversos, realizando-se o seu casamento perante as autoridades locais h que ser
observada a legislao nacional (~ l~ do art. 70 da LICC) quanto s formalidades
impostas pela lex loci celebration is, como preceitua tambm o art. 41 do Cdigo
Bustamante, mesmo se forem diversas das formalidades existentes na lei pessoal
dos nubentes e devam tambm ser observados os impedimentos dirimentes (Cdigo
Bustamante art. 38), absolutos ou pblicos (art. 183, 1 a VIII, do CC), ou relativos
(CC, art. 183, LX a XII). Assim, por exemplo, um estrangeiro nacional de um pas
que admita a poligamia no poder casar-se uma outra vez no Brasil nem poder
casar-se aqui o adotado com o cnjuge do adotante nem o podero os colaterais,
legtimos ou ilegtimos, at o terceiro grau.
        Um exemplo jurisprudencial citado pelo Professor Jacob Dolinger,'9 apresenta
uma soluo no mbito do Direito Internacional Privado a questo internacional,
dada pela jurisprudncia francesa, envolvendo aspectos da aplicao tempo-
ral/espacial das leis:

        Um casal espanhol, cuja lei probe o divrcio, domiciliado na
Frana, cuj Cdigo Civil determina a aplicao da nacionalidade para
questes de famlia, no podendo divorciar-se na Frana obteve, em
1971, separao judicial numa corte francesa. Advindo em 1975 a
mudana do Direito Internacional Privado francs sobre o divrcio, que


19 Obra cit., p. 29.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        15


passou a ser regido pela lei do domiclio das partes, o marido requereu
perante a corte francesa a converso da separao em divrcio, que lhe
foi negada pela Corte de Apelao de Rouen, que qualificou a questo
como de Direito Intertemporal Internacional, ou seja, de conflito tempo-
ral de Direito Internacional Privado, que deveria ser solucionado de
acordo com as regras de Direito Intertemporal da Lei interna da Frana.
        A Lei francesa de 1975 (que passou a admitir para reger o divrcio
a lei de domiclio das partes) disps, em seu art. 24, alnea 1, que sempre
que a ao de separao de corpos tivesse sido requerida antes de sua
vigncia, aplicar-se-ia a lei antiga, j tendo a Corte de Cassao decidido
que o mesmo deve ocorrer para a converso da separao em divrcio,
ou seja, se a separao fosse requerida antes da lei nova, tanto este pedido
de separao quanto sua futura converso em divrcio continuariam a
ser regidos pela lei antiga.
        Como este critrio de Direito Intertemporal interno francs se
estende ao Direito Intertemporal Internacional, o Tribunal de Rouen deu
provimento  apelao do cnjuge mulher, reformando a sentena da
instncia inferior que dera provimento ao pedido do cnjuge varo de
converso da separao em divrcio. Na espcie, segundo o Tribunal de
Rouen, havia de se aplicar a regra antiga da aplicao da lei nacional, a
espanhola, que no admitia o divrcio.
        Um outro exemplo, este comentado mais uma vez adiante, no tpico em que
se aborda a questo do "retorno" ou "devoluo" (quando a lei de um pas faz
remisso ou devolve  questo para ser solucionada de acordo com a lei interna de
outro pas) refere-se ao clebre caso Forgo, que marca a introduo da hiptese do
"retorno" ou "devoluo" no direito internacional e representa, a sua vez, um caso
clssico de conflito internacional de leis:

        Forgo, natural da Baviera, foi levado por sua me para a Frana,
onde viveu grande parte de sua vida, deixando grande herana de bens
imveis. A lei aplicvel  sua sucesso seria a de seu domiclio de origem,
a da Baviera. Assim, decidiram os tribunais da Frana que Forgo conser-
vara seu domiclio de origem na Baviera, devendo ser consultado o
Cdigo bvaro a respeito das disposies relativas a sua sucesso. De
acordo com a lei sucessria bvara, a herana de Forgo passaria a seus
herdeiros colaterais naturais (irmos, sobrinhos, tios e primos) caso, ao
invs dela, se aplicasse a lei sucessria francesa, que exclua os herdeiros
colaterais da herana, esta seria declarada jacente e deveria ser recolhida
pelo Estado francs conforme os arts. 713 e 718 do CC francs.
        Surgiu ento o problema da procedncia ou improcedncia da
remisso: a Administrao do Patrimnio Pblico francesa (L'Adminis-


        16        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


tration des Domaines) apresentou ento um oportuno argumento, fazen-
do com que a remisso ao direito estrangeiro tivesse ingresso, pela
primeira vez, na jurisprudncia.  que o Cdigo Civil bvaro (cap. II, 
17 e cap. XII, 3a parte,  10) aplicvel evidentemente ao caso continha
uma disposio segundo a qual as sucesses imobilirias eram submeti-
das  lei do lugar do domiclio efetivo do defunto. Sendo este a Frana, a
lei bvara competente remetia a soluo do assunto  lei sucessria francesa
e de acordo com esta o Estado francs deveria recolher a herana.

4. DIREITO UNIFORME; O DIPr E O DIREITO COMPARADO

        Haroldo Vallado2~~ referindo-se a escolha da ordem jurdica que deve reger
cada caso comentava que para eliminar realmente os problemas do DIPr seria
necessrio suprimir o intercmbio humano, alm de cada ordem jurdica, ou acabar
com a adversidade dos sistemas jurdicos, padronizando-os. Acrescentava ele, que
como todos os remdios simplistas, esse teria uma natureza incompatvel com o
respeito  personalidade humana e  autonomia das manifestaes sociais dos povos,
e que uma unificao a este nvel poderia freqentemente conflitar com a persona-
lidade cultural, religiosa e com as tradies e costumes individuais de cada pas,
que, com base nessas premissas, constri suas normas internas de regncia, em
especial para os assuntos pessoais, de famlia, sucesses e regime de bens.
        Entretanto, muitos tm sustentado que um dos principais objetos do direito
internacional privado  criar um direito uniforme. Este objeto, embora neste
momento ainda possa parecer distante, tem sido alvo de vrias tentativas atravs da
doutrina, atravs dos movimentos de integrao econmica entre Estados de que so
exemplo a Unio Europia - UE, o MERCOSUL e o NAFTA, e da conseqente
uniformizao de suas legislaes e atravs do trabalho de organismos internacio-
nais, como  ocaso tpico do Jnstitut International pour l'Unification dii Droit Priv
(UNIDROIT), ou da UNCITRAL - United Nations Coniission for Jnternational
Trade Law, antes citada, ambos organismos ligados  ONU, que no tm poupado
esforos neste sentido.
        Na verdade, direito uniforme e DIPr so inconfundveis, resumindo-se o
primeiro na convergncia das normas emanadas de duas ou mais ordens jurdicas
estatais, ou na equalizao das legislaes de alguns Estados para se aproximarem
ou igualarem, enquanto que o direito internacional privado envolve o estudo dos
sistemas de seleo das leis e das normas internacionais de conflitos existentes nas
diferentes ordens jurdicas mundiais.



20 Obra cit., p. 22.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        17


        Uma tentativa histrica memorvel de uniformizao do DIPr atravs de
tratado internacional  encontrada no Cdigo de Direito Internacional Privado, com
437 artigos, resultante da Conveno firmada sob os auspcios da Unio Panameri-
cana, entre Argentina, Brasil, Bolvia, Colmbia, Costa Rica, Chile, Cuba, Equador,
Estados Unidos, Guatemala, Haiti, Honduras, Mxico, Nicargua, Paraguai, Peru,
Repblica Dominicana, Salvador, Venezuela, na 6a Conferncia Internacional
Americana realizada em Havana, Cuba, em 20 de fevereiro de 1928. Projeto do
jurista cubano Antonio Sanchez de Bustamente y Sirvn, que foi tambm delegado
de Cuba naquela Conferncia, tal cdigo, conhecido como Cdigo Bustamente, 
aplicvel aos Estados contratantes e queles que a ele aderissem posteriormente (art.
20) e tem como objeto a mais ampla codificao de princpios e normas de DIPr de
que se tem notcia.
        No estgio em que nos encontramos, a no ser quanto  aspectos especiais,
como as normas do direito comunitrio e as regras do comrcio e das finanas
internacionais, a uniformidade legislativa no parece realizvel a mdio prazo, uma
vez que, inegavelmente, o direito tem se mostrado mais ou menos refratrio 
uniformizao, adequando-se  regio,  raa, s tradies, aos costumes,  lngua,
 religio e aos recursos e necessidades de cada povo.
        Isto, porm, no nos inibe de reconhecer e propugnar pela concretizao do
que hoje passou a ser uma pretenso generalizada, uma viso precisa e ambiciosa
da comunidade internacional de negcios, no sentido de harmonizar as regras legais,
visando atender as exigncias de velocidade e racionalizao do comrcio interna-
cional.
        Os trabalhos da UNCITRAL neste sentido devem ser mencionados. A UNCI-
TRAL foi criada pela Assemblia geral da ONU em 1966 (Resoluo n0 2.205, XXI)
com o objetivo de possibilitar s Naes Unidas uma atuao mais ativa na reduo
ou remoo de obstculos ao fluxo do comrcio internacional.
        A Assemblia Geral da ONU ao cri-la reconheceu que os conflitos e diver-
gncias entre as leis de diferentes Estados, em matrias relativas ao comrcio
internacional, constituem um obstculo a evoluo do comrcio mundial. A Assem-
blia Geral considerou conveniente que o processo de harmonizao e unificao
da legislao do comrcio internacional fosse substancialmente coordenado,
sistematizado e acelerado, assegurando-se uma ampla participao dos Estados
nesse processo.
        Em sua primeira seo, de 1968, depois de considerar sugestes de vrios
Estados-Membros a comisso adotou nove itens como base para o seu programa de
trabalho futuro: (1) venda internacional de mercadorias; (2) arbitragem comercial
internacional; (3) transportes; (4) seguros; (5) pagamentos internacionais; (6) pro-
priedade intelectual; (7) eliminao da discriminao de leis relativas ao comrcio
internacional; (8) agenciamento e (9) legalizao de documentos. Dentre esses itens
foi dada prioridade a venda internacional de mercadorias, a arbitragem comercial
internacional e a questo dos pagamentos internacionais. O resultado parcial dos


        IS        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


trabalhos da UNCITRAL representado pela Conveno de Viena, de 1980, sobre a
compra e venda internacional de mercadorias e as leis-modelo sobre arbitragem
comercial internacional e sobre transferncias internacionais de crdito. A Conven-
o de Viena foi firmada por mais de 50 Estados e a Lei-Modelo sobre arbitragem
adotada por mais de 22 pases at 1 99521

        O movimento "ecumnico" da comunidade internacional de negcios pretende
no precisar fazer maiores referncias a direitos nacionais, surgindo este novo direito
do conjunto de mltiplos vetores compostos pelos fatores consuetudinrios,
convencionais, jurisprudenciais e decorrentes das arbitragens internacionais


21        A comisso adotou um sistema flexvel e funcional com respeito s tcnicas de harmoni-
zao e unificao da Legislao Comercial Internacional, usando as tcnicas leeislativas
abaixo;
(i)        Convenes Internacionais - idealizadas como meio de unificao da legislao em
Estados-Membros, estabelecendo-se a obrigao internacional dos Estados em adotarem
uma legislao de acordo com as Convenes. A aderncia de um Estado a Conveno
implica numa declarao formal do Estado, normalmente ao depositrio da Conveno, de
que deseja a ela aderir. Um modelo universalmente reconhecido de Conveno neste
sentido  o da Conveno de Viena sobre a compra e venda internacional de mercadorias;
(ii) Leis-Modelo - idealizadas como um texto legislativo recomendado para adoo pelos
Estados em termos de lei nacional. Diferentemente da Conveno, a Lei-Modelo no
requer que o Estado que a adote tenha de notificar algum organismo como o depositrio
da Conveno. Ademais, o Estado pode, ao incorporar o texto da Lei-Modelo a seu sistema
legal, modificar ou deixar de aplicar algumas das suas provises. Assim, o grau de
unificao e certeza sobre a extenso da harmonizao a ser produzida atravs de uma
Lei-Modelo  bem menor do que no caso de uma Conveno, mas a Lei-Modelo oferece
maior flexibilidade, podendo o Estado adaptar seu texto s suas necessidades. Um exemplo
importantssimo  encontrado na Lei-Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial
Internacional;
(iii) Modelo de Estipulaes para Convenes - Quando certo nmero de Convenes
tratam de uma questo especfica, de um modo que mostre a convenincia de unificao,
pode ser til a adoo de um modelo de estipulao convencional. A UNCITRAL, em
1982, estabeleceu um modelo de unidade contbil de valor constante que pode ser usada,
em particular, em contratos de transporte internacional e Convenes obrigacionais para
expressar valores em termos financeiros;
(iv) Recomendao de trabalhos legislativos - s vezes, na impossibilidade de apresentar
uma forma adaptvel de incorporao aos sistemas nacionais de uma Conveno ou
Lei-Modelo, a tcnica da comisso consiste em oferecer uma recomendao de legislao
aos Pases-Membros;
(v) Tcnicas contratuais (Normas Uniformes) - a redao de contratos, especialmente no
comrcio internacional, pode ser enormemente facilitada, modernizada e unificada se as
partes puderem incorporar a seus contratos Clusulas-Modelo preparadas a nvel interna-
cional. Exemplos relevantes dessas Clusulas so encontrados nos regulamentos modelos
de arbitragem e de conciliao da UNCITRAL.
dIBLIOTECA

CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADPUC POs


administradas por mltiplas entidades que atuam de forma desvinculada das estru-
turas estatais. Este movimento se incorporaria, no ressurgimento da idia de uma
lex mercatoria, de natureza supranacional, imaginada inicialmente na idade mdia,
quando as fronteiras entre os pases no se mostravam ainda bem definidas e a
comunidade internacional desejava o surgimento de regras supranacionais para
regular seus negcios.

4.1. O DIPr e o direito comparado

        O direito comparado no possui um aspecto positivo, nem , tambm, direito
vigente, lei ou tratado. Pierre Arminjon, Martin Wolff e Baron Bons No)de22 o
definem, de uma forma provisria como dizem, por ter como objeto a comparao
das regras e instituies dos diversos sistemas jurdicos em vigor no mundo. J os
sistemas jurdicos so definidos como constituindo as regras jurdicas que unem um
grupamento de pessoas, seno pela totalidade de seus elementos pelo menos quanto
aos principais elementos de sua vida social e pelas instituies jurdicas e adminis-
trativas em comum, de forma que tais regras jurdicas e instituies sejam suficientes
para que aqueles s quais se aplicam sejam unidos entre si por uma comunidade de
direito.
        Assim, o direito comparado  a cincia ou o mtodo cientfico pelo qual
se faz o estudo comparativo dos direitos no espao como uma geografia
jurdica, ao lado da histria do direito cuja dimenso  o tempo. Tem ele como
funo o estudo, simultneo, dos vrios direitos e legislaes, para conhecer
as respectivas semelhanas, diferenas, e, sobretudo, relaes e assim, contri-
buir para a cincia, a produo interna e externa, em especial para o aprimo-
ramento das regras e para a melhor interpretao do direito. Desta forma, se
constitui num elemento auxiliar do DIPr e do direito uniforme, pois, conhe-
cendo e comparando as leis divergentes das vrias naes  que se poder,
primeiramente, coorden-las, harmonizando-as atravs das normas soluciona-
doras de conflitos, ou tentar uniformiz-las, identificando-as por uma norma
nica e universal, supressora das colisoes.
        Contemporaneamente chegou-se a grande etapa da plena internacionalizao
do direito comparado, atravs de reunies de organismos como a UNIDROIT,
UNCITRAL e outros organismos internacionais.





22 Pierre Arminjon, Martin Wolff e Baron Bons Nolde, Trait de Droit Compar, Paris, 1950, Ed.
Lihrairie Gnrale de Droit et de iurisprudence, pp. 10 e 14.


        .20        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ        1


5. AUTONOMIA E DEFINIO DE DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO

        A autonomia do DIPr, disse F. Rigaux, "data do dia em que o direito das gentes
limitou a si prprio a regulamentao apenas das relaes entre Estados e quando
se constatou que as duas outras espcies de relaes (entre o Estado e o estrangeiro;
entre indivduos em uma sociedade internacional) no tinham dado nascimento a
uma prtica internacionalmente estvel para merecer o nome de costume".
        E absolutamente indiscutvel a dificuldade de todos os autores em definir
formalmente o DIPr.
        Quanto a nomenclatura do ttulo, alguns afirmam no se tratar de um direito
"privado" e sim "pblico" pois decorre da aplicao de leis de direito pblico. Outros
afirmam que no  "internacional" e sim "nacional" pois que se baseia na legislao
normativa interna dos Estados, e assim por diante.
        A complexa variedade de princpios e leis que envolvem a disciplina tornam
a tarefa de buscar uma exata conceituao para o DIPr rdua e, para alguns, at
impossvel.
        Como ramo autnomo do direito, o DIPr vincula-se, stricto sensu, s relaes
jurdicas de direito privado com conexo internacional. Assim, tem por objeto,
segundo alguns, numa concepo ampla, o estudo e a aplicao das leis e princpios
que envolvam conflitos de lei no espao, sejam elas nacionais, estaduais, municipais,
provinciais, civis, comerciais ou at pertencentes a outras disciplinas como direito
do trabalho, penal, processual, administrativo, fiscal e outras.
        Todas estas vises podem, no entanto, encerrar apenas definies acadmicas,
pouco prticas quanto a delimitao da rea de influncia do DIPr. Muitos estu-
diosos, por exemplo, contestam possa o DIPr e suas regras imiscuir-se em reas de
direito pblico, restringindo, strictu sensu, seu campo de atuao s atividades
jusprlvatistas.
        Abandonando por um momento a busca das definies, acreditamos que possa
ser mais til situarmos o sujeito ltimo beneficirio da normatividade deste ramo
do direito privado para podermos melhor defini-lo e entendermos sua rea de
atuao.
        Neste sentido, em contraposio ao Direito Internacional Privado, no texto de
Henri Battifol e Paul Lagarde,23 a ordem internacional na medida em que diz respeito
s atividades dos Estados, eles mesmos, e no a dos particulares, evidencia o campo
do Direito Internacional Pblico. As regras desse direito se evidenciam, em geral,
pela conduta dos Estados que as afirmam, seguindo os tratados que tenham firmado.
As sanes que apliquem sero a sua vez indiretas e imperfeitas, sobretudo quando


23 Henni Battifol e Paul Lagarde, Droit International Priv, t. 1, 8' ed.. 1993, p. 12.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        21


consistirem na guerra. Ser preciso, ainda, dizem tais autores, estender este conceito
s coletividades ou organismos que, sem constituir um Estado, no esto submetidos
a um determinado Estado, caso dos organismos internacionais como a ONU e a
OEA, e as organizaes multilaterais como o FMI, o BIRD ou o BID, que so
pessoas de direito internacional pblico.
        De outro lado, podemos dizer que sob a nomenclatura do Direito Internacional
Privado acham-se agrupadas as regras internacionais que se dirigem, exclusi-
vamente, s pessoas privadas (fsicas ou jurdicas). Como os Estados exercem sua
autoridade sobre aqueles aos quais se dirigem essas regras, elas so formuladas
freqentemente, na ausncia de convenes ou tratados internacionais, pelas legis-
laes internas dos diferentes Estados e cumpridas por seus tribunais, havendo,
assim, uma legislao de Direito Internacional Privado e tambm uma jurisprudn-
cia a esse respeito da parte de cada um dos Estados.
        Assim, o DIPr em sntese pode ser apresentado como o conjunto de normas
ou princpios aplicados ou admitidos por cada Estado, destinadas a regular os
direitos, atos ou fatos que tenham conexo internacional e se destinem a ter efeitos
entre pessoas naturais ou jurdicas privadas ou a entidades pblicas ou privadas no
exerccio de atividades jusprivatistas.
        Na doutrina brasileira pode ser considerada, dentre outras, a definio abaixo,
de Gama e Silva, como abrigando os elementos bsicos necessrios a definio de
DIPr:
        "Direito internacional privado  um conjunto de princpios sobre qual a
legislao aplicvel  soluo de relaes jurdicas privadas que, por um, ou alguns
de seus elementos, se estende a normas de dois ou mais sistemas jurdicos".

6. OBJETO DO DIPr

        Quanto ao objeto do DIPr tambm no h coincidncia de opinies. Irineu
Strenger acha que isto demonstra a riqueza problemtica do direito internacional
privado.24
        Jacob Dolinger25 comenta que a mais ampla concepo sobre o objeto do
Direito Internacional Privado  a francesa, que entende que a disciplina envolve
quatro matrias distintas: a nacionalidade; a condio jurdica do estrangeiro; o
conflito das leis e o conflito das jurisdies, havendo ainda uma corrente, liderada


24        Alis, na sentena de Wheaton, citado por Clvis Bevilqua, o direito internacional privado se
apresenta como a fase cosmopolita da legislao - the cosmopolitan phase ofjurisprudence -
quando o Direito Privado extravasa os limites territoriais dos pases, liberando-se das prevenes
e restries regionais, para abranger os interesses da humanidade.
25 Obra cit., p. 1.


        22        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


por Antoine Pillet, que adiciona, como quinto tpico, os direitos adquiridos na sua
dimenso internacional.
Para muitos autores, pelo menos cinco itens so apresentados como possveis
objetos do direito internacional privado:
a)        uniformizar as leis;
b)        regular a nacionalidade;
e)        tratar da condio jurdica do estrangeiro;
d)        dirimir os conflitos de leis e
e)        reconhecer internacionalmente os direitos adquiridos.
        A corrente dominante, como  citada por Irineu Strenger,26 explica o objeto do
direito internacional privado sob a perspectiva de que este deva ser considerado
predominantemente no plano dos conflitos de leis. O direito internacional privado
teria, assim, por finalidade principal, a normatividade selecionadora para aplicao
da lei estrangeira em determinado pas e da lei nacional deste pas a casos que
comportem algum elemento de conexo com mais de uma legislao nacional,
algum elemento de estraneidade.
        Os Estados, ao formularem suas regras materiais de DIPr, aquelas que ofere-
cem definio, em termos de vinculao ou conexo com um princpio terico que
permita aplicar em determinado caso a legislao estrangeira ou a nacional de um
pas, procuram dotar as relaes ultranacionais de uma regulamentao em sintonia
com as exigncias internacionais de certeza, segurana e justia, tal como o Estado
em questo as concebe.27 Essas normas de conflito, que os Estados elaboram
unilateralmente, destinam-se, no entanto, a mesma finalidade: procurar facilitar a
aplicao e disciplinar da forma mais adequada o relacionamento internacional.
Assim, sua funo ser oferecer aos operadores do Direito de um determinado
Estado os princpios regulamentares selecionadores que permitam a aplicao da
legislao estrangeira ou nacional a casos que guardem alguma conexo interna-



26 Obra cit., p. 45.
27        O Embaixador Carlos Fernandes, em sua obra Da Natureza e Funo das Normas de Conflitos
de Leis, Coimbra Ed., 1992, pp. 229-230, comenta que como as normas de conluios so formais
no regulando diretamente as relaes, e como quer a norma material nacional quer a estrangeira
so aplicadas pelo mesmo ttulo e pela mesma razo prtica, no cumprimento de identica funco.
no so meio de criao de normas nacionais por intermdio de processos originariamente
estrangeiros, mas antes regras que permitam providenciar a regulamentao de fatos e relaes
de carter internacional por meio do reconhecimento de eficcia a normas estrangeiras, que se
aplicaro como mais adequadas para disciplinar a hiptese regulanda. Consegue-se desta forma,
diz ele, uma coordenao, embora unilateral, das vrias leeislaes materiais permitindo a
aplicao da regra maisjusta - quer nacional quer estrangeira. E urna modalidade de cooperao
internacional


        CURSO DE DIREITO INTERNACiONAL PRIVADO        23


cional de forma harmnica, evitando-se a possibilidade de julgamentos contra-
ditrios nos diferentes Estados capazes, teoricamente, de disciplinar a mesma
relao social.
        Teoricamente assim, a funo principal do DIPr ser indicar uma conduta
harmnica, quando no seja possvel ser uniforme, a ser seguida.
        Como as legislaes no apresentam as mesmas caractersticas, sendo, ao
contrrio, dessemelhantes e at antagnicas, os conflitos de lei formam um elemento
peculiar s organizaes polticas constitudas em Estados. A simples existncia
desses conflitos justificam e explicam o DIPr.

7. DENOMINAO DO DIPr

        Tambm quanto a este tpico existem vrias proposies e teorias. Amilcar
de Castro cataloga vrias expresses propostas em substituio ao nome tradicional:
conflito de leis (Hertius, Ruber, Story, Beale, Stunberg e Goodreich), normas de
coliso (Hert), escolha da lei (Dicey), regras de ligao ou direito intersistemtico
(Arminjon), direito de delimitao ou direito dos limites (Leonard e Frankenstein),
direito internacional jurisdicional (Riquelme), direito interestatal privado (Pontes
de Miranda), direito polarizado (Baty).
        Jacob Dolinger comenta haver um prazer generalizado entre os estudiosos do
Direito Internacional Privado em demonstrar que esta denominao da disciplina 
incorreta e ao mesmo tempo manter-se fiel a ela. As crticas so vrias: a) como a
principal fonte do DIPr seria a legislao interna de cada sistema, no caberia falar
em "internacional" e b) por no se encontrarem includas na disciplina questes de
Direito Processual, Fiscal, Monetrio, Financeiro, Penal e Administrativo, no
haveria como falar-se em direito "privado".
        Segundo Dolinger, a melhor proposta seria a de Arminjon: "Direito Inter-
sistemtico". Irineu Strenger esclarece que entre ns Haroldo Vallado, por exem-
plo, desde 1930 aceitou a denominao Direito Internacional Privado, por ser mais
usada na Europa Continental, Amrica Latina e Brasil, mas ele prprio preferia a
expresso Conflito de Leis.
        Concordamos, porm, com Amilcar de Castro, quando este diz que a expresso
direito internacional privado, examinada pelo sentido de cada um dos seus adjetivos,
deve prevalecer porque, no seu conjunto, as trs palavras componentes permitem
perfeitamente distinguir conceitualmente essa disciplina jurdica das demais.

8. A POSIO DO DIPr: DIREITO PBLICO OU PRIVADO

        A questo suscitada sobre se o DIPr  realmente um direito privado ou se seria
um direito pblico, ou, em outras palavras, se abrangeria todas as categorias de leis,
tanto de direito pblico quanto de direito privado,  das mais discutidas. No entanto,


        24        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


parece-nos que, a par do interesse acadmico, tambm esta definio, na prtica,
perde um pouco de sua intensidade e contedo prtico quando pensarmos que oDIPr
se aplica a questes privadas, em que o interessado no  um Estado soberano ou
rgos de representao deste Estado, mas sim pessoas, fsicas ou jurdicas de direito
privado, que necessitam definir seus direitos em face de legislaes soberanas, no
subordinadas entre si, e que, eventualmente, apresentem conflitos espaciais ou
espaciais/temporais.
        Em contraposio, na definio de Jos Francisco Rezek,2~ o Direito Interna-
cional Pblico  um sistema jurdico autnomo, onde se ordenam as relaes entre
Estados soberanos, repousando sobre o consentimento.
        O Supremo Tribunal Federal brasileiro, em acrdo de 1895, assinalou que o
Direito Internacional Privado , na opinio dos publicistas, o complexo de leis
positivas, atos, precedentes, mximas, e princpios segundo os quais as naes
aplicam suas leis ou consentem na aplicao das leis estrangeiras nas questes de
carter particular, que afetam sditos estrangeiros em matria de direito civil,
comercial, criminal e administrativo...".

9. FONTES DO DIPr: LEIS, COSTUMES, TRATADOS
E CONVENES, JURISPRUDNCIA, DOUTRINA

        Os antigos romanos dividiam o direito em jus non scriptum ejus scriptum. Os
costumes constituam as fontes do direito no escrito e o direito escrito tinha como
fonte as leis, quer as votadas pelas assemblias de todo o povo romano (centuriata)
quer as resolues das assemblias de plebeus (plebiscita), ou, ainda, as consultas
ao senado (senatus consultae), as sentenas dos juzes (edita magistratum), ou a
doutrina (responsa prudentium) alm dos princpios constitucionais (constitutiones
principium), lista esta que  referida nas Institutas do Imperador Justiniano.
        Segundo Savigny so fontes jurdicas as causas de nascimento do direito em
geral, ou seja, tanto das instituies jurdicas quanto das regras ou normas jurdicas.
        Alguns distinguem as fontes materiais das formais. As primeiras repre-
sentariam as tendncias do direito e as ltimas a materializao desta tendncia em
termos de normas objetivas, que constituiriam as fontes formais do direito.
        Abandonando a sutileza da gnese destas definies poderemos ter como
fontes do DIPr as normas, quase sempre escritas, que serviriam de base para o estudo
e regramento da disciplina.
        Clvis Bevilqua,29 classificava as fontes do DIPr segundo o ponto de vista de
sua energia coativa, como: (a) a lei especial de cada pas; (b) os tratados e convenes
e (e) a tradio e os costumes.


28 Direito Internacional Pblico, Ed. Saraiva, p. 3.
29 Clvis Bevilqua, Princpios Elementares de Direito Internacional Privado, 2~ cd., pp. 121-122.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        25


        A complexidade dos problemas versados pelo DIPr conduz a uma variedade
de fontes produtoras de regras que objetivam indicar solues, mais ou menos
eficazes em cada caso. Jacob Dolinger assinala que enquanto no Direito Internaci-
onal Pblico preponderam as regras produzidas por fontes supranacionais, no DIPr
 ntida a preponderncia das fontes internas: a Lei; a Doutrina e a Jurisprudncia.
A conhecida divergncia em torno da classificao da doutrina e jurisprudncia
como fontes formais do direito no se encontra no DIPr, onde h unanimidade na
aceitao dessas fontes.
        Irineu Strenger registra que a maioria dos autores apresenta e discute a seguinte
classificao das fontes do DIPr:
        a)        lei interna;
        b) tratados internacionais normativos;
        e) costume interno;
        d) jurisprudncia;
        e) doutrina.
        No art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ)30 acham-se agora
codificadas, enumeradamente, as fontes de direito internacional que devero ser
aplicadas por aquele tribunal, de uma forma que repercute em todos os mbitos do
direito internacional, inclusive na soluo de conflitos de leis:
        1) as convenes internacionais;
        2) o costume internacional;
        3) os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas;
        4) as decises judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das
diferentes naes.

9.1. As leis internas

        A fonte do DIPr que normalmente clama por uma primeira investigao se
encontra na lei interna dos pases com aplicao sobre fatos e circunstncias em
conexo com diferentes sistemas legais ou criada para regular a situao dos
estrangeiros no pas.
        As leis editadas pelos pases e que tm aplicao sobre o universo conectado
com o direito internacional privado, ou mesmo pblico, representam, efetivamente,
a principal fonte do Direito Internacional Privado.



30        A Corte Internacional de Justia (CII) com sede em Haia e que tem o ingls e o francs como
lnguas oficiais,  o principal rg~o judicirio das Naes Unidas. A Carta da ONU, alm de
incluir a CIJ entre os principais rgos de sua estrutura, acrescenta que seu Estatuto, baseado no
Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), faz parte integrante da mesma.
Resta registrar que a CII tem competncia para decidir sobre questes entre Estados, basicamente
de Direito Internacional Pblico.


        26        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Uma primeira distino prtica neste tema consiste em apontar as regras
materiais existentes nas legislaes internas dos pases que dizem respeito, dire-
tamente,  questo a ser esclarecida ou regulamentada e no  norma solucionadora
de conflitos. Neste sentido podem ser citadas as leis que determinam, diretamente,
regras sobre o ingresso, conduta, expulso ou deportao de estrangeiros, sobre as
condies que envolvem a perda e aquisio da nacionalidade, sobre pagamentos
ao exterior, sobre transportes internacionais e assim por diante.
        Foi na Itlia, em princpio, que surgiu historicamente, na idade mdia, a teoria
do conflito de leis. Henri Battifol e Paul Lagarde3' registram que toda a Europa
feudal da idade mdia conheceu a faina dos mercadores de diversas origens que
efetuavam suas transaes sob o imprio de regras costumeiras aceitas por todos,
mas que tal sistema, como o ius gentium dos romanos, evocava a possibilidade da
permanente aplicao de um direito prprio s relaes privadas internacionais,
tendo, assim, suas limitaes.
        Aconteceu porm que, pouco a pouco, a variedade das relaes civis, patrimo-
niais e familiares, assim como a diversidade das condies sociais em cada cidade,
sobretudo nas cidades do norte da Itlia, pujantes em termos de comrcio, acabaram
por impor a legislao dos "estatutos", cuja proposta implicava na soluo dos
conflitos de leis entre os diversos povos europeus atravs de normas especficas,
aplicveis a cada caso.
        As normas legislativas internas sobre conflitos de leis so encontradas ora nos
cdigos civis, como matria introdutria aos mesmos, como  o 'raso do critrio
seguido pelo Cdigo Civil alemo, no que foi acompanhado pelo brasileiro, ora em
normas dispersas ou, ainda, em ordenamentos legislativos que no se enquadram
aos Cdigos ou a leis introdutrias aos mesmos, como  o caso do sistema de
conflitos de leis dos Estados Unidos, que se afastou da orientao dominante na
Europa. Nos Estados Unidos, o American Law Jnstitute tomou a si o encargo de
condensar a jurisprudncia norte-americana sobre o tema, sendo assim formado o
"Restatement of the Law of the Conflict of Laws", cabendo o trabalho inicial dessa
condensao ao professor de Harvard, Joseph Beale.

9.2. Tratados e convenes internacionais

        Os tratados e convenes internacionais constituem, a seguir, sem haver nesta
ordem uma hierarquia, a mais fecunda e importante fonte do DIPr.
 atravs da ratificao dos mesmos que se insere na legislao interna dos
pases as normas a que o pas, convencionalmente, se obriga internacionalmente no
mbito do DIPr.
        Segundo os comentrios ao Projeto de artigos sobre o Direito dos Tratados no
180 perodo de sesses da Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, o


31 I-Ienri Battifol e Paul Lagarde, Trait de Droit International Prjv, t. l 8~ edition, Paris. p. 27.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        27


termo tratado se utiliza em todo projeto de artigos, num sentido genrico, para
determinar toda classe de acordos internacionais celebrados entre Estados e consig-
nados por escrito. Existe, no entanto, grande variedade de denominaes destes
instrumentos como conveno e protocolo, alm de convnio ou estatuto. A ex-
presso genrica "tratado", no entanto,  aceita pela maioria dos juristas e con-
sagrada pela Conveno de Viena sobre tratados.32
        O princpio do primado do direito internacional, a partir da assinatura e
ratificao dos tratados e convenes internacionais, no mbito americano, encon-
tra-se refletido em dispositivos da IV Conferncia Internacional Americana, que
resultou na Conveno sobre Tratados de Havana, de 1928, a qual dispe no art. 50
que os tratados so obrigatrios depois de ratificados pelos Estados contratantes,
"ainda que esta clusula no conste dos plenos poderes dos negociadores, nem figure
no prprio tratado".
        A falta de ratificao ou a reserva em relao ao tratado constitui, nos termos
do art. 70da Conveno de Havana, ato de soberania do Estado e "no viola nenhuma
disposio ou norma internacional".
        O art. 26 da Conveno de Viena sobre Tratados, tendo como emblema o
sacros santo princpio do pacta sunt servanda, dispe que "todo tratado em vigor
obriga s partes e deve ser cumprido por elas de boa-f".
        Em regra, os tratados e convenes so negociados entre os Estados atravs
de seus representantes ou agentes, tomando forma atravs de troca de notas, ou, em
casos mais formais, atravs de embaixadores plenipotencirios acreditados ante os
Estados para a sua assinatura.
        H uma distino prtica a fazer entre os tratados e convenes bilaterais
firmados entre Estados e os tratados ou convenes multilaterais firmados entre os
mesmos sob os auspcios de uma organizao de direito pblico internacional, como
a ONU ou a OEA. Nos ltimos casos, em geral, os tratados e convenes so
depositados junto a esses organismos, entrando em vigor quando um nmero
determinado de ratificaes, conforme previsto no texto dos tratados, for comuni-
cado pelos Estados signatrios, permanecendo, ainda, abertos para adeses de outros
Estados que no tenham firmado tais instrumentos originalmente.
        Fauchille33 sustentava que a ratificao de um Tratado produz os seguintes
efeitos para o respectivo pas que o ratifique e homologue internamente: a) faz cessar
a eficcia da lei interna contrria a qualquer norma do Tratado, porque o direito
constitudo na ordem jurdica internacional seria superior ao direito autnomo



32 Conveno da ONU celebrada em Viena em 1969 sobre o Direito dos Tratados.
33 Trait de Droit International Publique, Paris, 1926, p. 326.


        28        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


emanado de uma das partes do tratado;34 b) os Estados vinculados ao Tratado
tornam-se responsveis por qualquer ato da Administrao ou do Poder Legislativo
contrrios aos compromissos internacionais assumidos. Tal entendimento se encon-
tra consagrado no art. 27 da Conveno de Viena e acha-se implcito no prembulo
da Carta das Naes Unidas e no art. 30 da Carta da OEA.
        Este  um tpico em que o conflito entre as normas internacionais e a ordem
interna trazem ao debate as correntes doutrinrias do monismo e do dualismo,
desenvolvida a primeira por Hans Kelsen, seguida entre ns por Haroldo Vallado,
Oscar Tenrio, Marotta Rangel e outros, sendo o dualismo, pregado por Trieppel e
Anzilotti na doutrina internacional. Segundo a primeira escola existe a prevalncia
das normas internacionais sobre as nacionais, pregando a segunda o oposto.
        O poder de negociar e celebrar tratados  inerente ao Estado. Os soberanos, no
final do sculo XVIII, estavam acostumados a ver os tratados como pactos pessoais
que firmavam, ainda que em nome do Estado, no cogitando de sua aceitao ou
ratificao ulterior por alguma Corte ou Conselho do Estado. Assim, causou
surpresa entre as chancelarias europias quando, em 1790, a Constituinte francesa,
sob inspirao de Mirabeau, aprovou o texto do Decreto sobre o Direito da Paz e da
Guerra, nos seguintes termos:
        "Competir ao Rei concluir e assinar com as potncias estrangeiras todos os
tratados de paz, de aliana e de comrcio, porm os referidos tratados e convenes
no tero efeito enquanto no forem ratificados pelo Corpo Legislativo".
        A evoluo da doutrina jurdica sobre a competncia dos poderes do Estado
para celebrar tratados tem sido acompanhada pela mutao dos sistemas consti-
tucionais para formar a vontade do Estado e manifest-la internacionalmente quanto
a esse objetivo. Como Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros registra,35 o estudo da
celebrao dos tratados implica em distinguir entre a capacidade dos Estados para
celebr-los (um dos predicados da capacidade internacional, denominado pela
expresso em ingls treaiy-making capacily) e a competncia dos poderes do Estado
para formar e declarar a vontade estatal em assumir compromissos internacionais
(competncia para celebrar tratados, denominada treaty-making power).
        Quanto aos pressupostos exigidos internamente, a maioria dos pases de-
mocrticos, segundo suas Constituies, prevem a convergncia das vontades do


34        Esta opinio representa posio da chamada corrente monista, que prega a primazia dos tratados
e coiwenes internacionais sobre a legislao interna dos pases, mas que esbarra na teoria e
prtica dos Estados, como o Brasil e os Estados Unidos, por exemplo, onde, via de regra, tratados
ratificados e legislao interna ocupam a mesma posio na hierarquia legislativa, podendo uns
revogar e ser revogados por outros em virtude de sua cronologia.
35        Tese de doutoramento na USP, O Poder de Celebrar Tratados, Srgio Antonio Fabris Editor,
p.        136.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        29


Executivo e do Legislativo para a formao da vontade do Estado. As Constituies
raramente prevem que essa formao possa competir somente ao Legislativo,
enquanto a declarao da vontade estatal, em geral,  feita pelo Executivo, que lidera
a direo da poltica externa.
        Ainda na observao de Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros, a forma
clssica dos tratados bilaterais, versando sobre questes de alta poltica e relaes
comerciais, e em cuja formao somente intervinha a vontade dos Estados que
participassem de sua elaborao e, afinal, ficassem obrigados pelo seu contedo,
vem abrindo espao aos tratados multilaterais, resultantes de projetos de organismos
multilaterais, como a ONU e a OEA. Nesses tratados, os Estados-Partes necessaria-
mente no intervm desde o incio, entrando o tratado em vigor caso um determinado
numero de Estados venha a ratificar o projeto, ficando o seu instrumento aberto para
adeses na sede de um desses organismos. Assim, os Estados aceitam moderna-
mente a interveno da vontade de um terceiro, que ser uma das instituies citadas,
na formao dos tratados multilaterais.
        Em geral, os tratados internacionais seguem sendo negociados pelos agentes
diplomticos designados pelo Chefe de Estado. A participao do prprio Chefe de
Estado nas negociaes no  virtualmente aconselhvel pois poderia dar um tom
definitivo s negociaes das quais participasse. Encerradas as negociaes, o Chefe
do Executivo, em geral sob o controle do Legislativo, trata de tornat o tratado
obrigatrio internamente, atravs das formalidades de ratificao.
        A prtica da ratificao dos tratados internacionais nos Estados Unidos requer
uma ressalva prvia quanto aos chamados executive agreements, acordos em forma
simplificada, que so peculiares ao regime norte-americano, nos quais no  exigido
o consentimento do Senado. O Presidente norte-americano firma tais acordos sem
a sano do Legislativo desde o Governo de George Washington, contrariando a
opinio de alguns juristas norte-americanos, para os quais esta prtica no teria
abrigo na Constituio, que a eles no faz qualquer referncia.
        Quanto aos tratados internacionais propriamente ditos, previstos na Consti-
tuio norte-americana, estes se submetem a trs estgios: a) negociao, conduzida
por um delegado do Executivo que firma o tratado em nome dos Estados Unidos e
a quem  outorgado um mandato com poderes de representao, embora membros
do Senado sejam s vezes envolvidos neste processo como observadores ou consul-
tores; b) o Presidente submete o tratado ao Senado para consulta e consentimento,
tal como exigido no art. II, Seo 2 da Constituio e c) a ratificao36 se formaliza
atravs da troca de instrumentos ou, no caso dos tratados multilaterais, pelo depsito
da mesma junto ao organismo internacional.



36        Henry J. Steiner e Detlev F. Vagts em seu livro Transnational Legal Problems, j referido
anteriormente, comentam que embora o "advice and consent" do Senado de que fala a Consti-
tuio seja freqentemente tomado como ratificao deve-se tomar cuidado com a terminologia
porque a ratificao em si  ato do Presidente da Repblica.



        30        Jos MARIA ROSSANI GARCEZ


        No Brasil, a integrao da conveno ou tratado internacional tambm se d
depois que o mesmo  ratificado, ou seja, depois de negociado, deve ser firmado
pelo Presidente da Repblica e referendado pelo Congresso Nacional, nos termos
do art. 84, VIII, da atual Constituio Federal, constituindo matria de competncia
exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, 1, da CF) resolver definitivamente sobre
tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos
gravosos ao patrimnio nacional.
        Sobre a controvrsia se os tratados, aps ratificados internamente pelo Estado,
tm prevalncia sobre a legislao interna, Hildebrando Accioly, junto com a
maioria dos internacionalistas e monistas, defende a tese de que o direito interna-
cional  superior ao Estado, por isto que a recepo ou incorporao de normas
internacionais no direito interno de um Estado no consistiria apenas em transform-
las em direito nacional. Se  verdade, sustenta ele, que uma lei interna revoga outra
ou outras anteriores, contrrias  primeira, o mesmo no se poder dizer quando a
lei anterior representa direito convencional transformado em direito interno, porque
o Estado tem o dever de respeitar suas obrigaes contratuais internacionais e no
as pode revogar unilateralmente.
        Da poder dizer-se que, na legislao interna, os tratados ou convenes a ela
incorporados formariam, segundo a corrente monista, um direito especial, que a lei
interna, comum, no poderia revogar. Da tambm a razo pela qual a Corte
Permanente de Justia Internacional, em parecer consultivo proferido em
31.06.1930, declarou: " princpio geralmente reconhecido, do direito interna-
cional, que nas relaes entre potncias contratantes de um tratado, as disposies
de uma lei interna no podem prevalecer sobre as do tratado".
        A teoria monista, porm, nem sempre  aceita e existe grande diversidade de
posies a esse respeito. No Brasil, para o bom entendimento da matria, tm
importncia fundamental as manifestaes do Supremo Tribunal Federal, sobre as
quais nos referiremos mais adiante.
        Nossa Constituio  omissa a respeito do status que o Tratado ou Conveno
ratificado pelo pas desfruta em relao  legislao autonomamente produzida pelas
vias legislativas internas.
        Porm, em que pese a falta de dispositivo constitucional, nosso Cdigo
Tributrio Nacional, que tem fora de legislao complementar  Constituio,
prev, em seus arts. 96 e 98, que a expresso "legislao tributria" compreende
alm das leis, decretos e normas complementares os Tratados e Convenes inter-
nacionais, os quais, como dispe o art. 98 do CTN, revogam OU nzod~ficant a
legislao tri but ria interna. Tambm a Lei n0 9.307, de 23.09.96, que dispe sobre
arbitragem, dispe no art. 34 que a sentena arbitral estrangeira ser executada no
Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia em nosso
ordenamento interno e, na sua ausncia, estritamente de acordo com os seus termos.
Fora essas duas leis, nenhum outro dispositivo legal nacional estabelece a suprema-
cia hierrquica do tratado sobre a norma legal interna.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        31


        Na Frana, por exemplo, a prpria Constituio de 4 de outubro de 1958, no
art. 55, inscreve o princpio de que os tratados internacionais devem prevalecer sobre
o direito interno, se bem que estabelea como condio para isto a aplicao
recproca do mesmo critrio pela outra pane. J na Constituio da Holanda, o art.
94 dispe genericamente que as normas legais do pas no devero ser aplicadas em
conflito com disposies universalrnente obrigatrias contidas nos Tratados e/ou
Resolues de organizaes internacionais.
        Nos Estados Unidos, a sua vez, impera a regra de que a lei posterior derroga
a anterior (la ter in time) prevalecendo a regra ou norma mais recente, seja a
decorrente dos Tratados ou Convenes ou da legislao Federal norte-americana,
uma vez que  certo o reconhecimento de que as normas dos Tratados ou Convenes
ratificados pelo pas prevalecem em qualquer caso em relao  legislao interna.
        No Brasil, ao menos no atual estgio, pode ser resumido, com base na
jurisprudncia dominante do STF, que as normas decorrentes dos Tratados e
Convenes que tenham sido ratificados pelo pas se equiparam s da legislao
ordinria interna, podendo a norma mais recente revogar a mais antiga.
        Em 1968, no julgamento de conflito jurisdicional suscitado por juiz do Estado
de So Paulo que se julgou incompetente para julgar ao executiva cambial porque,
aps a Conveno de Genebra, que estabelece a lei uniforme sobre o tema, as notas
promissrias passaram a reger-se por este diploma e, de acordo com a CF de 1967
(art. 119, III), cabia a Justia Federal julgar "as causas fundadas em tratado ou em
contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional", o Supremo
Tribunal Federal equiparou o tratado  lei interna, decidindo pela competncia da
justia estadual, declarando que "o direito entrado pela via de recepo do tratado
est no mesmo plano de igualdade que o internamente elaborado, no sendo superior
,' 37
aeste
        A nica exceo feita pela jurisprudncia do STF  sobre a posio da
legislao interna em relao aos chamados "tratados contratuais" que se distin-
guinam dos chamados "tratados-leis" ou "tratados normativos
        Nos "tratados contratuais" cujos exemplos mais evidentes~ se encontram nos
tratados bilaterais sobre bitributao, ou nos tratados comerciais em que as partes
estabeleceriam obrigaes recprocas em torno de interesses especficos, criando
um "negcio jurdico", no haveria a prevalncia da legislao interna superveniente
em relao aos termos do tratado. J nos tratados-leis ou normativos, tambm


37 A respeito deste tema, o Professor Jacob Dolinger escreveu artigo sob o sugestivo ttulo "As
        solues da Suprema Corte Brasileira para os conflitos entre o Direito Interno e o Internacional:
um exerccio de ecletismo", publicado no vol. 334 da Revista Forense, pp. 72-107, que
recomendamos e deve ser lido a respeito por todos que se interessem pelo tema e deseja
aprofundar seus conhccimentos a respeito.


        32        JOSE MARIA ROSSANI GARCEZ


chamados "legiferantes", que criam normas gerais e abstratas, com vistas ao
estabelecimento de dispositivos de direito objetivo a serem seguidos de forma
uniforme entre os Estados, haveria a equiparao entre o tratado e a norma legal
interna ou autctone. So exemplos citveis de tratados normativos, dentre outros,
as convenes de Genebra sobre ttulos de crdito, que estabeleceram lei uniforme
sobre a matria.
        Ocorre que a distino entre os "tratados normativos e os "tratados-contratos",
porm,  de difcil conceituao e foi criticada por muitos, inclusive por Hans
Kelsen, com sua enorme autoridade.
        Tambm, na ausncia de disposio constitucional especfica, h a tendncia
de serem consideradas como prevalecentes as disposies da constituio em
relao a dispositivos antagnicos de tratados ou convenes. Como cita o Professor
Luiz Roberto Barroso,3S o tratado celebrado na vigncia de uma Constituio e que
seja com ela incompatvel  invlido, sujeitando-se  declarao de inconstitucio-
nalidade incidenter tantum, por qualquer rgo judicial competente. J o tratado que
se encontrar em vigor quando do advento de um novo texto constitucional, seja este
fruto do poder constituinte originrio ou derivado, ser tido como ineficaz.
        Por outro lado, estando os tratados em vigor, atravs do reconhecimento e
ratificao de mbito interno de um pas, a tendncia  que a modificao posterior
da Constituio no os afete, podendo os mesmos serem adaptados para atender a
condicionamentos impostos pela modificao constitucional. Dispe neste sentido
o art. II da Conveno sobre Tratados de Havana, de 1 928, que: "Os tratados
continuaro a produzir seus efeitos, ainda quando se modifique a Constituio
interna dos Estados contratantes. Se a organizao do Estado mudar, de maneira que
a execuo seja impossvel, por diviso do territrio ou por motivos anlogos, os
tratados sero adaptados s novas condies".
        Uma ltima observao comportaria referir  possibilidade do poderjudicirio
ter ou no competncia para interpretar as convenes e tratados internacionais uma
vez que os mesmos representam convenes entre Estados soberanos, cuja submis-
sao s cortes judicirias internas de algum Estado poderiam pr em conflito o mrito
desta soberania.
        A chamada interpretao autntica dos tratados, formulada pelos prprios
Estados contratantes, deve ser expressa por escrito, tal como ele o foi, segundo o
art. 20da Conveno de Havana. Um tratado, diz ainda o ~ l0do art. 31 da Conveno
de Viena sobre Direito dos Tratados, deve ser interpretado de boa-f, de conformi-
dade com o sentido comum que deve ser atribudo aos termos do tratado em seu
contexto e  luz de seu objeto e finalidade.



38 In Intepretao e Aplicao da Consfitutio, Ed. Saraiva. pp. 31-32.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        33


        A teoria prevalecente  de que os tribunais judicirios que tiverem competncia
dentro da estrutura do Estado para interpret-los podero faz-lo. No Brasil, de
acordo com a alnea b do inciso III do art. 102 da CF, compete ao STF declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
        Em acrdo que se tomou clebre na Frana, em 1 839,~~ a Cmara Civil da Cour
de Cassation rejeitou a tese segundo a qual os tratados seriam atos administrativos que
os tribunais judicirios no teriam poder de interpretar. Tal acrdo, em traduo livre,
afirmou que os tratados tm a caracterstica de leis e no podem ser aplicados e
interpretados seno de acordo com as formas e pelas autoridades encarregadas de
aplicar todas as leis, conforme a ordem de suas atribuies, todas as vezes que
contestaes dem lugar a certas interpretaes que tenham por objeto o interesse
privado que sejam de atribuio, por lei, aos tribunais judicirios. Ainda em Frana,
em 1963, ficou patenteado na jurisprudncia competir aos tribunais judicirios inter-
pretar os tratados diplomticos, salvo aqueles em que as questes submetidas 
interpretao colocam em discusso temas de direito pblico internacional.

9.3. A jurisprudncia

        Alm dos costumes ou da praxe, cuja formao envolve muitos aspectos,
inclusive a conotao de existirem costumes internos, desenvolvidos no pas, e
internacionais, ajurisprudncia se apresenta, juntamente com a doutrina, como fonte
de suma importncia para o DIPr.
        Ineavelmente a jurisprudncia interna do pas, quando versa sobre questes
de natureza internacional ou em casos conectados a mais de um sistema jurdico
nacional ou que envolvam a situao do estrangeiro no pas,  de extraordinria
relevncia para estabelecer cnones que apontem as solues do DIPr nessas
questes.
        A Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1898, julgou, em segunda instncia,
habeas corpus impetrado por Wong Kim Ark, cidado nascido nos Estados Unidos,
filho de pais chineses,~ que tivera negado seu reingresso em territrio americano
aps uma estada na China, sob a alegao de que no era cidado norte-americano
e no se encontrava includo entre quaisquer das excees dos Estados Unidos sob
o Chinese Exclusion Acts, ento em vigor. A Suprema Corte norte-americana
confirmou a permisso dada pela Corte Federal Distrital para ingresso do impetrante
no pas, levando em considerao o 140 artigo de emenda  Constituio, que


39 Acrdo Civ. de 21 de junho de 1839, mencionado no livro Droit Jnternational Priv de Henri
Battifol e Paul Lagarde, t. 1, 8~ cd., LGDJ, p. 57.
40 Apud Transnational I..e gol Problerns - Cases and materiais, by Henry J. Steincr and Detlev F.
Vagts, 2nd cdition, 1976, Mineola, New York, The Foundation Press, Inc., p. 3.


        34        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


declarava que quaisquer pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e
sujeitas a sua jurisdio, so cidads dos Estados Unidos e do Estado em que
residam,4' e confirmou sentena anterior da corte distrital, afirmando que a cidadania
norte-americana adquirida por Wong Kim Ark pelo nascimento nos Estados Unidos
no poderia ter sido perdida ou retirada, por qualquer motivo.
        Os comentrios dos autores Henry J. Steiner e Detlev F. Vagts sobre o caso
acima enfatizarn o sentido da proteo dada pelas cortes americanas ao direito do
cidado de entrar ou retornar ao pas, sendo a cidadania um dos mais preciosos
direitos a ele inerentes.
        Dentro desta linha citam os autores (op. cit., p. 6) outro julgamento, este
ocorrido de 1964, da Corte de Apelaes de Nova Iorque. Neste caso foram
discutidos os direitos de um jornalista a quem fora negado passaporte para visitar
Cuba pelas autoridades norte-americanas. Cuba fora considerada para esses efeitos
como uma rea restrita pelo Governo norte-americano. Malgrado a negativa de
emisso do passaporte, o jornalista visitou Cuba e, aps a sua volta ao territrio
norte-americano, em 1961, passou a responder criminalmente pela entrada ilegal
em territrio americano, sob o regime da Seo 215 (b) do hnmnigration and
Nationalitv Act, de 1952. A sentena enfatizou, em traduo livre, os seguintes
pontos: "No consideramos que um cidado, ausente de seu pas, possa ter seu direito
fundamental de a ele retornar livremente, sujeito a uma penalidadc criminal caso
no tenha um passaporte. O cidado, culpado como possa ser por ter deixado seu
pais sem um passaporte que no pode obter, e sujeito, tal como ele provavelmente
e, a penalidade criminal por ter partido sem passaporte, no pode, como pensamos,
ter de escolher entre o banirnento ou a expatriao, de um lado, ou cruzar a fronteira
de outro, e enfrentar punio criminal e a perda de alguns de seus direitos e
privilgios de cidado, corno um criminoso".
        O        reconhecimento do diieito estrangeiro, dentro dos domnios e das tcnicas
do nosso I)IPr d-se tambm atravs da jurisprudncia, como no julgado adiante:
"Deve ser mantida no cargo de inventariante a viva de nacionalidade italiana que
se casara com italiano, pelo regime de separao de bens, desde que lhe caiba o
usufruto de dois teros do patrimnio do de cujus. assegurado pela lei da Itlia e
desde que esteja a viva de posse dos bens". (Tribunal de Justia de So Paulo, RT
275/445.)
        Quanto a forma de testamento, aplicando o princpio institudo no art. 10 da
LICC estabeleceu tambm o TJSP: " vlido no Brasil o testamento feito em pas
estrangeiro de acordo com as disposies legais nele vigentes".


41 ~Al1persomms 1)017? ar imatmmrali:ed in lhe UnitedStates. and smmbjecr lo the jurisdiclomi lhereof C~~('

citze,?S ojthe United States and of time state wherein tizev reside


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        35


10. TENDNCIAS DE UNIFORMIZAO DO DIPr E DAS
LEIS E COSTUMES DO COMRCIO INTERNACIONAL

        Antes de mais nada so de registrar-se as diversas tentativas, algumas malo-
gradas, outras nem tanto, de serem estabelecidos padres uniformes de DIPr atravs
de tratados e convenes internacionais, de que so exemplos, em primeiro lugar, o
Cdigo de Direito Internacional Privado, cognominado Cdigo Bustamente, e a
Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, as diversas convenes
aprovadas no mbito das Conferncias Interamericanas Especializadas de Direito
Internacional Privado (CIDIPs), alm das convenes europias uniformizadoras
dos direitos decorrentes da aplicao do Tratado de Roma, que criou a Comunidade
Econmica Europia.
        Carmen Tibrcio em excelente artigo42 em que faz uma anlise comparativa
entre as CIDIPs e a Conferncia da Haia distingue o amplo espectro da ltima, que
 um organismo de mbito universal, de que so membros 39 Estados, de todos os
continentes, e o mbito regional das CIDIPs, a que pertencem 33 Estados, locali-
zados na rea de influncia da OEA.
        Na Sexta Conferncia Internacional Americana realizada em Havana, em
1928, 15 pases latino-americanos, incluindo o Brasil,43 aprovaram a Conveno de
Direito Internacional Privado denominada Cdigo Bustamante em homenagem a
seu autor, o Professor de direito cubano Antonio Sanchez de Bustamente y Syrvn.
Os esforos que resultaram no Cdigo Bustamente s no foram coroados de pleno
xito porque a representao dos Estados Unidos decidiu no firmar tal Conveno,
porque foram feitas vrias reservas pelos Estados signatrios e tambm porque,
segundo muitos, a questo da determinao da lei pessoal, que seria um ponto central
na Conveno, restou sem soluo. Com efeito, o Cdigo adotou, em seu art. 70, o
princpio de que os Estados poderiam adotar como leis pessoais as do domiclio, da
nacionalidade ou outras que pudessem ser adotadas no futuro por sua legislao
interna. No entanto, em que pesem tais circunstncias, o Cdigo regula inumerveis
assuntos no mbito do DIPr, em 437 artigos, envolvendo como matrias o Direito
Civil, Comercial e Penal Internacional.



42 Carmen Tibrcio - Professora assistente de DIPr da UERJ, em artigo intitulado "Uma Anlise

Comparativa entre as Convenes das CIDIPs e as Convenes da Haia - o Direito Uniformi-
zado Comparado", no livro Integrao Jurdica Interamericana coordenado por Paulo Borba

        Casella e Ndia Arajo, LTR, pp. 46 e segs.
43 A Conveno de Direito Internacional Privado de Havana foi promulgada pelo Brasil em 13 de
        agosto de 1929, pelo Decreto n0 18.871.


JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
36




De outro lado, o fenmeno da globalizao das prticas mercantis interna-
        inclusive        integrao regtona~ de pases,44        convenes
        cionais,        com a        atravs de
internacionais, como  ocaso da UE - Unio Europia, do MERCOSUL - Mercado
Comum do Sul, do NAFTA - North American Free Trade Agreement, ou da
estrutura que poder resultar da ALCA - Area de Livre Comrcio das Amricas,
vem trazendo uma sistematizao de procedimentos que tende a resultar na pro-
gressiva, ainda que parcial, homogeneizao das legislaes dos Estados-Mem-
45
bros, visando a integrao de suas economias.






44        Essas macroassociaes esto criando blocos mercadolgicos mundiais que devero refletir-se
na crescente homogeinizao das legislaes dos pases que os integram. Em 1991, os Estados
Unidos e Canad, na Amrica do Norte, contriburam com 15,85% das exportaes mundiais
(somente os EEUU participaram individualmente com 12, 26% dessas exportaes. A CEE -
Comunidade Econmica Europia participou em 1991 com 39,82% das exportaes mundiais
e o Japo, sozinho, participou com 9,14%.
45        Os programas de integrao apresentam algumas gradaes. Numa escala em que se vo colocando
outros laos apresentam-se assim: ZONA DE LIVRE COMERCIO - em que se caracteriza a reduo
ou eliminao de taxas aduaneiras e restries ao intercmbio. Exemplos: NAFTA - North American
Free Trane Agreement - criado em 1994 entre os EUA, Canad e Mxico; UNIO ADUANEIRA
- zona de livre comrcio + o estabelecimento dc uma Taxa Externa Comum (TEC). Exemplo: Pacto
Andino-criado em 1969 foi a primeira tentativa dc integrao do continente, entre Bolvia, Colombia,
Equador, Peru e Venezuela; MERCADO COMUM - unio aduaneira + livre circulao dc bens,
servios, pessoas e capitais. Exemplo: Comunidade Econmica Europia antes de 1993 (Tratado de
Maastricht) e Mercosul, criado eni 1991 entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai: UNIAO
ECONMICA E POLTICA - mercado comum + sistema monetrio comum + poltica externa e
de defesa comum. Exemplo: a Comunidade Econmica Europia depois do Tratado de Maastricht,
de 1993. Os principais Programas de Integrao Econmica surgiram na Europa, aps a Segunda
Guerra Mundial, sob a influncia do Primeiro Ministro Francs Robert Shulman, que foi o primeiro
Presidente do Parlamento Europeu. Dentre eles podem ser citados, na Europa: o Benelux - a Unio
Econmica Belgo-Luxemburguesa; a Comunidade Europia do Carvo e Ao (CECA - 1951); a
Comunidade Econmica Europia (CEE - 1957); a Comunidade Europia de Energia Atmica
(CEEA - 1957); a Comunidade dos Estados Independentes (CEI - 1991). Nas Amricas: o Pacto
Andino (1969); a Comunidade do Caribe e Mercado Comum (CARICOM - 1973); a Associao
Latino-Americana de Integrao (ALADI - 1980); o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL- 1990);
o Mercado de Livre Comrcio Norte-Americano (NAFTA - 1992); a rea de Livre Comrcio das
Amricas (ALCA - 1994). Na frica: A Comunidade Econmica da frica Ocidental (UDEAC -
1975); A Comunidade Econmica dos Pases dos Grandes Lagos (CEPLGL - 1976); a Zona de
Comrcio Preferencial da Africa Oriental e Meridional (ZCP - 1981). No Oriente: a Liga dos Estados
rabes (LEA- 1945); a Associao das Naes do Sudeste Asitico (ASEAN- 1967); a Cooperao
Econmica da sia e do Pactico (APEC - 1989).


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        37


        O MERCOSUL, de que fazem parte a Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai,
constitui exemplo relativamente recente, com bons resultados j visveis de inte-
grao regional de pases objetivando uma meta econmica comum. Foi ele criado
com a assinatura em 26 de maro de 1991 do chamado Tratado de Assuno
aprovado pelo Congresso brasileiro em 25 de setembro de 1991 e promulgado pelo
Presidente da Repblica em 21 de novembro de 1991 (pelo Decreto n0 350, DOU
de 22.11.1991). O Tratado entrou internacionalmente em vigor em 29.11.1991,
quando foi feito o depsito de suas respectivas ratificaes pelos Estados-Partes.
        Tambm a crescente necessidade de uniformizao das prticas e princpios
internacionais do comrcio vem impondo a equalizao de aspectos legais das
prticas mercantis internacionais. Neste campo, so dignos de nota os esforos das
Naes Unidas, atravs de sua Comisso para a Legislao Comercial Internacional
(United Nauions Com ission on International Trade Law - UNCITRAL), com a
criao, por exemplo, da Lei Uniforme para a venda de Mercadorias46 e da Lei-
Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional, alm da criao, pela Cmara
de Comrcio Internacional - CCI, com sede em Paris, dos INCOTERMS para
sintetizar termos contratuais relativos a responsabilidades sobre transporte, frete e
seguro na compra e venda internacional de mercadorias e das regras sobre Crditos
Documentrios, adotadas pelos bancos da maioria dos pases.
















46        Conforme consta de seus consideranda, os Estados, ao firmarem a Conveno das Naes
Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, fizeram-no na crena de que a
adoo de regras uniformes aplicveis aos contratos de compra e venda internacional de
mercadoria; e compatveis com os diferentes sistemas sociais, econmicos e jurdicos, con-
tribuiria para a eliminao dos obstculos jurdicos s trocas internacionais e favoreceria o
desenvolvimento do comrcio internacional.
3











Unidade II


FORMAO HISTRICA DO DIPr

1. ANTECEDENTES: SURGIMENTO NO DIREITO ROMANO DO "IUS
GENTI UM" COMO DIREITO UNIFORME

        As manifestaes do aparecimento do direito na forma de uma ordenao
social organizada so antiqussimas, remontando o seu exemplo mais antigo a
Cdigo de Hamurabi, rei da Babilnia, constitudo por decretos de eqidade
insculpidos num monolito de pedra de quase trs metros de altura e dois de
circunferncia e que se encontra preservado no Museu do Louvre, em Paris, datando
de mais de 2.000 anos antes da era crist.
        Dentre as regras do citado Cdigo algumas tratam das normas de comrcio na
Babilnia ou com pases estrangeiros, referindo-se a figura do mercador ambulante,
que atuava como agente de um comerciante principal de uma das grandes cidades
da poca, regulando o Cdigo seu relacionamento.
        E em Roma, porm, que se situa a primeira manifestao de ordenamento cujos
traos poderiam ser tomados como a gnese de um sistema de direito uniforme para
tratamento do estrangeiro em solo romano.
        De acordo com a tradio, Roma foi fundada cerca de 750 a.C. por Rmulo,
1expertmentando um perodo administrativo como Monarquia, at 450 a.C., e, aps,
um perodo como Repblica, de 133 a 31 a.C. e como Imprio, com perodos
[diversos de governo, que duraram de 27 a.C. at 284 d.C., quando os brbaros
invasores foram rechaados e de 284 at 455-476, quando as ltimas invases dos
brbaros ocorreram e registra-se o colapso do Imprio Romano.
        O perodo do Imprio que culmina com o governo do Imperador Justiniano 1
1(527-565 d.C.), foi dos mais profcuos em termos de codificao. Justiniano
tenzu-se como um notvel legislador e codificador de leis. Ordenou s comisses
~de juristas a reunio do Direito Romano disperso em vrios fragmentos, criando as
"compilaes de Justiniano" (Cdigo, Digesto e lnstitutas), legando  posteridade
a mais prestigiosa obra do gnero, o Corpus Juris Civilis, responsvel pelo posterior
ressurgimento do estudo do direito romano na idade mdia e pelas modernas
~codificaes civis.
L        __________


        40        JOS MARIA ROSS~NI GARCEZ


1.1. O "ius gentium" dos romanos: direito uniforme

        Todos os escritores de direito internacional pem em relevo o desprezo e talvez
mais que isto, o verdadeiro dio que os povos primitivos tinham pelos estrangeiros.
Este sentimento devia-se a princpios xenfobos como os da defesa extremada da
terra, da economia interna, do trabalho, dos costumes, e das prticas e princpios
religiosos, das quais os estrangeiros estavam excludos, "no podendo", assim, gozar
dos mesmos direitos que os nacionais.
        Certos povos, no entanto, desenvolveram, em menor ou maior proporo, a
prtica da hospitalidade, movidos que fossem por interesses comerciais, polticos
ou mesmo culturais. Mas a situao de inferioridade dos estrangeiros em solo grego
e depois romano tinha razes profundas e decorria da srie de fatores acima
enumerados, sobretudo das antigas regras que a religio estabelecera. Os estrangei-
ros no podiam ser proprietrios, nem herdar dos cidados ou os cidados deles, no
possuam ojus connubii, nem ojus cornmercu.
        Como sempre, ao menos conceitualmente, era maior a taxa de tolerncia entre
os intelectuais, como faz referncia Wilson de Souza Campos Batalha.' Scrates
proclamava-se cidado de toda a terra e Ccero dizia que nosso domiclio no siTio
as paredes que nos encerram, mas este mundo inteiro, que os deuses nos entregaram
como ptria comum: quae non ea est, quam parietes nostri cingunt, sed mundus hic
totus quod domicilium, quan~qu patriam dii nobis communem dederunt.
        Assim, a importncia da repblica grega inicialmente e de Roma e do direito
romano, a seguir, merecem especial meno no tocante a situao jurdica do
estrangeiro.
        Os peregrini, ou seja, os estrangeiros com excluso dos brbaros (pois os
ltimos, aps sindicncia, somente podiam permanecer em Atenas com direitos
restritos, no podendo adquirir propriedade imvel nem casar legitimamente com
nacionais, respondendo a penas mais severas que estes) eram na Grcia antiga
equiparados aos atenienses em alguns pontos, sendo admitidos a tais direitos em
razo de tratados ou de decreto popular.
        No Direito Romano durante o perodo da monarquia - 753-510 a.C. - de acordo
com a tradio, e no perodo republicano, at a edio da Lei das XII tboas (451-450
a.C.), assim como no perodo republicano mdio (entre 450 e 150 a.C.), a histria
do direito romano sofre da fragmentao e da falta de elementos em razo da
destruio de documentos quando Roma foi incendiada pelos Celtas (cerca de 387
a.C.). Poucos trabalhos jurdicos eram escritos e praticamente nenhum foi conser-
vado. Sabe-se, entretanto, que os estrangeiros neste perodo, por no serem cidados


1 ~Vi1son de Souza Campos Batalha, "Captulo sobre a Histria do Direito Internacional Privado",
in Tratado de Direito Internacional Privado, 1 vol., p. 293.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        41


romanos, no gozavam dojus civitatis (direitos de cidadania), nem eram protegidos
pelo jus civile (direito civil), cujas normas eram aplicveis exclusivamente aos
cidados romanos. Era esta, alis, uma poca em que havia predominncia do jus
civile em contraposio ao jus honorarium (ou direito dos magistrados) e ao jus
gentium, cuja construo ocorreu mais' tardiamente e que passou a aplicar-se,
indistintamente, aos cidados romanos e aos estrangeiros.
        Restaram maiores evidncias sobre o direito romano durante o ltimo sculo
e meio do perodo republicano. Fragmentos de anotaes de juristas deste perodo
sobreviveram no Digesto de Justiniano e os trabalhos de Ccero contm inmeras
referncias a matria legal, existindo tambm literatura de outros gneros que no
a legal atravs da qual podem ser deduzidas algumas regras jurdicas ento aplicadas.
 neste perodo que os editos dos magistrados comearam a inscrever-se como o
principal fator de reforma no direito romano, iniciando-se o perodo do jtts hono-
rarium.  tambm neste perodo que comea a ganhar importncia ojus gentittm, e
 atravs, justamente, dos editos dos magistrados que o jtts gentium encontra seu
caminho, como direito aplicvel aos cidados.
        O estrangeiro admitido em territrio romano, a no ser que fosse protegido por
algum tratado celebrado entre Roma e seu Estado de origem, vivia ao total desabrigo
em termos legais. Os tratados, porm, cedo comearam a criar regras de proteo
mtua entre cidados romanos e de outros Estados e mesmo quando no havia
tratado, os crescentes interesses comerciais de Roma comearam a tornar necessarto
criar proteo, atravs de alguma forma de justia, para os cidados que ingressavam
em seu territrio.
        Um magistrado que administrasse a justia naquela poca no poderia sim-
plesmente aplicar a lei romana aos estrangeiros porque esta constitua privilgio dos
cidados romanos. Os comentaristas acentuam ainda que, mesmo que no houvesse
tal restrio, era possvel que estrangeiros, em especial os provenientes de cidades
gregas, em que se aplicava um sistema mais livre e desenvolvido de justia,
colocariam objees ao grande formalismo que, de incio, caracterizava ojus civ i/e.
        Assim, surgiu o jus gentittm como um sistema jurdico especial, a que se
achavam submetidos os estrangeiros em Roma.
        Desde cedo, nos tratados de paz se procurou estabelecer ao lado das clusulas
relativas s relaes pblicas, outras destinadas a regular as relaes privadas, o
estado de direito dos dois povos. Diziam-se recuperadores no direito romano os
indivduos incumbidos de acordo com o tratado recuperatrio, de julgar as con-
trovrsias entre os cidados romanos e os indivduos de outro Estado.
O
jus gentiunl consistia, assim, num conjunto de regras comuns admitidas pelo
direito romano para regular os direitos reconhecidos aos povos estrangeiros e as
relaes entre estes e os cidados romanos. Como acima ficou dito a respeito dojus
gentiuni comear a ser aplicado atravs dos editos dos magistrados, o considervel
aumento do nmero de peregrinos residentes em Roma determinou a criao, em



L


        42        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


242 a.C., de uma magistratura especial com um pretor peregrino - praetor pere-
grinus - cuja funo era julgar controvrsias que surgissem entre os peregrinos ou
entre estes e os cidados romanos.
        Acresce dizer que ojus gentium, incompleto e fragmentrio a princpio, tomou
grande desenvolvimento e, pouco a pouco, graas s concesses que os imperadores
romanos foram fazendo aos peregrinos, especialmente depois do Edito de Caracalla,
que concedeu o direito de cidade aos peregrinos, com excluso dos deditcios,
penetrou nojus civile, passando a ser, no dizer de Eduardo Espnola2 um verdadeiro
direito nacional romano, existente "ao lado" dojus civile.3
        Haroldo Vallado comenta que ojus gentium inicialmente restrito a aplicao
quanto aos aptridas (estrangeiros sem leis) e a certos negcios, de preferncia
mercantis, ao se estender e progredir representou uma tentativa unifor,nizadora,
supressora, do jus civile e do jus peregrinum, para que se confundissem os trs
direitos num nico: o romano, embora no tivesse sobrevivido ao prprio direito
romano e sua tcnica, peculiar ao imperialismo romano, no perdurasse atravs dos
tempos.
        limar Penna Marinho4 expressa a opinio de que o itts gentium no deve ser
referido como gnese da tentativa de criao de normas de DIPr pois quando
regulava a condio do estrangeiro o fazia por meio arbitrrio, imperativo, e quando
solucionava um conflito de leis nao escolhia entre a lei romana e a peregrina em
choque qual a competente, mas apenas decidia por uma norma jurdica nica todos
os casos litigiosos que aparecessem e, ao invs de representar um complexo de regras
de soluo de conflitos legislativos, como exemplo de um nascente direito interna-
cional privado, constitua apenas direito romano interno.
        Neste ponto parece, alis, no haver dvida de que o ius gentium era direito
exclusivamente romano. No se cogitava atravs de sua aplicao o tratamento
tpico do DIPr consistente no conflito de leis e na seleo da lei aplicvel, porque
simplesmente no havia seleo (conforme, alis, Julian G. Verplaetse, Catellani,
J. H. Beale e Wilson de Souza Campos Batalha).


2 Elementos de Direito Internacional Privado, Ed. Frcitas Bastos, 1925, p. 81.
3        Haroldo Vallado, obra cit., p. 25, considera que a tcnica do jus gentium era a de um direito
romano, do Estado romano, direito novo, criado para os estrangeiros em face do exclusivismo
dojus civile e da inadmisso do jus peregrinum,  vista dos princpios romanos incompatveis
com o reconhecimento da personalidade jurdica do estrangeiro e a aufonomia do direito
estrangeiro, ignorando a possibilidade de incidancia de outra ordem jurdica na relao, ao
considerar o aliengena, juridicamente desvestido.
4 Direito Comparado. Direito Internacional Privado, Direito Un(forme, Ed. Freitas Bastos, 1938,
pp. 319-320.
a-


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        43


2.0 REGIME DA PERSONALIDADE DAS LEIS

Com a queda do Imprio Romano surge uma nova fase histrica. O
~hegemnico direito romano cede lugar a reunio de costumes e direitos fracionados
~dos povos brbaros, que haviam invadido o espao territorial antes ocupado pelo
~lmprio Romano.
        F. C. Savigny,5 (apud Wilson de Souza Campos Batalha, obra cit. p. 301)
registra que, quando os godos, os burgndios, os francos e os lombardos fundaram
rnovos Estados, em que os romanos no detinham domnio ou influncia, o
tratamento que dispensavam aos vencidos poderia revestir vrias formas: poderiam
eles destruir a nao, exterminando ou escravizando os homens livres; podiam ainda
~incorpor-los, impondo-lhes seus costumes, sua constituio e as leis da Germnia.
Nada disto, porm, aconteceu, porque, se uma grande quantidade de romanos foram
~mortos, ou reduzidos  escravido, esses rigores s atingiram os indivduos e nunca
~foram dirigidos contra a massa da nao.
        Com o domnio dos brbaros, vrios povos de costumes diferentes ao se
fixarem numa extensa rea geogrfica formaram as tribos brbaras, compostas de
~homens ligados em regime de estreita solidariedade, constituindo o pagus .ou a
~civitas, com diversos nomes.
        Aps a conquista da Glia pelos brbaros, os galo-romanos passaram a reger-se
Epor suas leis pessoais, que eram a lex romana visigothorum e os brbaros pelas suas,
~que eram a Lex Salica, a lei dos ripurios, a dos burgundos e a dos visigodos. A
~utilizao personalstica de diversos sistemas legais passou a imperar. Assim, aos
~romanos cabia o direito romano, aos francos o direito frncico, aos borguinhes, aos
~saxes, aos frises, aos lombardos, o direito da tribo a que pertencessem.
        No chamado sistema da personalidade do direito (ou das leis), valia a origem
~do cidado. As pretenses existentes, portanto, eram propostas de acordo com o
Idireito de cada um, isto , pelo direito do povo a que o cidado pertencesse,
~independentemente de onde se encontrasse o interessado ou a parte.
        Como se pode imaginar, os costumes eram os mais variados, assim como os
direitos a serem resolvidos. Para impedir contradies o regime jurisdicional
vigorante, em que cada pessoa deveria fazer o registro do sistema legal pelo qual
era regida, qualificao esta denominada professio legis ou juris, representava a
~inica possibilidade de atender aos interesses das partes, quando eram desconhecidas
as naes e os respectivos direitos pelo Juiz, o qual, assim, tinha por funo
identificar a lei e proteger desta forma os direitos dos litigantes.



5 Frederich Carl Von Savigny, Histoire Du Droit Romain au Moyen Age, trad. eh. Genoux, t. 1,
1        1839.


        44        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Nos atos extrajudiciais a pessoa declarava o direito pelo qual se governava,
assim tambm o fazendo quando ia a Juzo. O Juiz formulava ento a pergunta
clssica: sub qua lege vivis? e o interessado respondia, indicando o direito que
deveria ser observado. De notar que aprofessio era uma declarao feita a cada vez
e repetida sempre e quando necessrio, pois no existia  poca lei territorial e sim
uma srie de leis pessoais, aplicveis aos que pertencessem  este ou aquele povo
ou tribo.
        Nesse perodo no se pode ainda vislumbrar a gnese de regras de DIPr. Isto
ocorreu somente mais tarde, quando, segundo Espnola e Espnola Filho, se com-
preendeu a necessidade de harmonizao de leis diversas, com o objetivo de
solucionar o conflito de leis concorrentes para regerem determinada relao.
        Aconteceu, porm, com o regime brbaro da personalidade das leis o que seria
previsvel: a maioria dos Juzes no tinha condio para conhecer e aplicar o direito
de todas as naes localizadas no Imprio Romano, de tradio oral na sua grande
maioria, vindo muitos e muitos casos a serem julgados com injustia, o que fez com
que a professio juris fosse sendo deixada de lado, levando consigo o sistema da
personalidade das leis.
        De outro lado, vrios direitos fOram perdendo a sua ndole protetiva, apegando-
se os povos que habitavam certas regies ao solo e criando as necessrias condies
de sobrevivncia. Por exemplo, a lei romana regulava em princpio as formas e as
conseqncias jurdicas dos atos, mas, freqentemente, os brbaros empregavam
para alienar ou vincular-se um procedimento do direito germnico.
        Tratando-se da transmisso de imveis, as formas prescritas pela lei do
proprietrio deviam ser observadas. Aos poucos, assim, foram desaparecendo os
laos histricos que ligavam os invasores s suas origens, na medida em que as
lembranas das diferenas originnas iam se apagando e se multiplicavam as leis
gerais aplicveis a todos os habitantes do territrio, surgindo, assim, o sistema da
territorialidade das leis.

3.0 REGIME FEUDAL E A EXTREMADA
TERRITORIALIDADE DAS LEIS

        Enquanto no primeiro perodo da Idade Mdia esteve em vigor o sistema da
personalidade do direito segundo o qual, por exemplo, no reino dos Francos qualquer
jurisdicionado desse reino levava consigo em toda a extenso do reino o direito de
sua prpria tribo, e podia exigir que fosse tratado e julgado conforme suas regras,
viu-se, pouco a pouco, afirmar e triunfar o sistema contrrio, em virtude do qual o
direito territorial da parte predominante dos habitantes do pas vigorava para toda a
populao.
        Uma das causas que mais contriburam para o advento do regime territorialista
foi a implantao do sistema feudal aps a dissoluo do Imprio Carlovngio, em
seguida  morte de Carlos Magno.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        45


        O indivduo passou a preceder  sociedade e as integraes sociais dependiam
~as relaes entre o homem e a terra. Para Michelet, o regime feudal se caracteriza,
justamente, pela "religio da terra". O senhor feudal passa a ser, ento, o supremo
mandatrio dos seus sditos.
        O direito se circunscreve assim aos feudos, queles territrios onde domina o
senhor feudal, e  por isso chamado "perodo da territorialidade do direito": a
autoridade do senhor, em seu territrio, no admitia concesses. O poder era o feudo
e o regime da absoluta territorialidade da lei  tpico da poca feudal. Por isso, como
bem assinalou Amilcar de Castro, o feudalismo representou a negao da persona-
lidade do direito e nenhum vassalo poderia invocar direito estranho ao que vigorava
no feudo a que pertencesse, pois, em homenagem a seu senhor, se sujeitava a seu
direito.
        Registre-se tambm que a poltica do senhor feudal era a de desprezar todos
os direitos, menos o seu, e de recusar proteo a quaisquer direitos adquiridos em
feudo estranho.
        Nessas circunstncias, todos os costumes eram reais, no sentido de que s eram
observados no prprio feudo. A pessoa tornara-se algo inerente  possesso fundiria
era resguardada nesta condio. Os costumes e outras normas jurdicas eram
itados no tanto para os homens como para os territrios. Por exemplo, estabele-
ia-se o modo de gerir uma tutela ou sistema de sucesso hereditria de modo a que
a coisa principal pudesse garantir, pra teinpore, aps a morte do possuidor, a
restao necessria aos servios feudais, ao pagamento dos tributos etc... Isto se
ompreende pois  poca dizia-se que a pessoa somente poderia ser bem amparada
mantida em bom estado a terra que a alimentava.
        Muitas vezes a aquisio de uma gleba de terras, de maneira livre, por parte
e um cidado, sujeitava a terra ao direito da cidade ao qual pertencia.
        Mas o regime feudal, que acabou se estendendo por toda a Europa e tomando
onta dos pases baixos, foi criando certos elementos de antagonismo a seus prprios
bjetivos. Assim  que no manteve muita influncia ao norte da Itlia onde cidades
cas, prsperas e com um grande fluxo de comrcio, a ele no se adaptaram. E assim
que, a partir do sculo XI, as cidades italianas mais importantes j tinham seus
rprios governos e desenvolviam regimes jurdicos diversificados.

 A ATIVIDADE COMERCIAL DAS COMUNAS ITALIANAS
OS SCULOS XII E XIII. OS GLOSADORES

        Nesta mesma poca, enquanto perdia densidade o sistema legal feudal, por
ircunstncias especiais, os juristas italianos entregavam-se ao reestudo do direito
mano.
        Savigny, que procedeu ao mais completo levantamento histrico do direito
mano no perodo medieval (Histoire du Droit Romnain au Moveu Age. t. 1, trad.


        46        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Ghenoux, 1839) registra que, aps a queda do Imprio Romano do Ocidente, foram
tentadas as seguintes compilaes do Direito romano: a) o Edito de Teodorico, rei
dos Ostrogodos (ano 500); b) o Breviarium de Alanco II, rei dos Visigodos (ano
506); c) o Papianus, entre os Borgndios, no comeo do sculo VI; d) as com-
pilaes de Justiniano (Digesto ou Pandectas, Institutos, Corpus Juris Civilis),
destnadas sobretudo ao Imprio do Oriente (anos 528-534), textos estes que
representavam a lex romana.
        Quando a Itlia caiu em poder dos lombardos, encontrava-se em Pisa
magnfico exemplar do Digesto ou Pandectas, cuidadosamente corrigido no ano
600; este precioso traslado, denominado Digesto Pisano, ficou preservado naquela
cidade durante sculos, sepultado no esquecimento. Muito mais tarde foi levado para
Florena e descoberto na segunda metade do sculo XI, fato que determinou a
"renascena do direito romano
        Em Bolonha, no ano 1100, Innerius, que aprendera direito em Constantinopla,
foi o primeiro que se interessou pelo estudo das normas e descobertas do Direito
Romano, construindo um aparato de glosas ou notas marginais de explicao do
texto, reveladoras do domnio da compilao romana. Nascia, assim, a escola dos
"glosadores", juristas que, nos sculos XII e XIII, faziam anotaes  margem ou
entre as linhas dos textos de direito romano componentes do Corpus Juris Civilis.
        Martin Wolff6 comenta que os pequenos Estados-cidades da Itlia (Gnova,
Pisa, Milo, Bolonha, Mdena, Florena e outros) tinham em parte estabelecido,
h j algum tempo, seus statuta, na sua maioria provindo do antigo Direito
consuetudinrio das cidades e dos comerciantes mas, tambm em pane, haviam
introduzido direito novo. O trfico dos negcios de cidade a cidade e com o
estrangeiro colocava, cada vez com maior intensidade, o problema da aplicao dos
estatutos estrangeiros.7
        De meados do sculo XII at o sculo XIV existiu na Itlia, com sede nas
cidades de Perusa, Pdua e Pisa a escola dos ps-glosadores, ou comentaristas. Estes
j no cuidavam apenas de explicar o texto romano mas de revelar direito novo.
Redigiam sob as glosas vrios comentrios, recheados de distines escolsticas.




6        Martin Wolff, Internationales Privatrecht, traduzido para o espanhol sob o ttulo Derecho
Internacional Privado, por Jos Rovira y Emengol em 1936, p. 321.
7        Wilson de Souza Campos Batalha em sua obra j citada, Tratado de Direito Internacional
Privado, p. 314, diz que o conceito de estatuto, em 1215, correspondia ao da norma costumeira
cotidiana, de domnio do homen vulgar - Statutum est arbitraria mundi nor~na quae a vulgari
honzinu,n consuetudine procedi.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        47


t AS ESCOLAS ESTATUTRIAS. PANORAMA GERAL E SUA
IMPORTNCIA COMO BERO DO DIPr. ESCOLAS ESTATUTRIAS:
ITALIANA, FRANCESA, HOLANDESA E ALEM

        Antes dos estudos das doutrinas dos estatutos, com as chamadas escolas
estatutrias,  discutvel ter existido algo que sugerisse a estrutura de um Direito
internacional privado. Este direito, com mtodo e carter cientfico, nasceu em
realidade na Itlia do sculo XIII. Como assinala Wilson de Souza Campos Batalha8
~ caracterstica das teorias estatutrias onsiste em que, ao invs de estudar a
natureza das relaes e das situaes jurdicas, para investigar o direito aplicvel,
os estatutrios procuravam estabelecer as notas de territorialidade ou personalidade
dos estatutos, que eram definidos como pessoais, reais e mistos.
        As escolas estatutrias que, a partir do sculo XIV at o sculo XVIII,
ppresentaram estudos a respeito da especial apreciao de conflitos interespaciais
so quatro:
        a) a italiana, do sculo XIV;
        b) a francesa, do sculo XVI;
        c) a holandesa, do sculo XVII;
        d) a alem, do sculo XVIII.
        Se anteriormente no chega a ser notado qualquer intuito sistemtico de criao
de mecanismos inerentes ao DIPr, no existem dvidas de que isto ocorreu na Itlia,
~no sculo XIII. So as escolas estatutrias, a comear pela italiana, do sculo XIV,
~ue construram o arcabouo do DIPr, representando um marco importantssimo na
~ixao dos elementos componentes desse direito.

~.l. A escola italiana (Bartolo de Sassoferrato). Sculo XIV

        A escola estatutria italiana tem como principal representante Brtolus (ou
artolo) de Sassoferrato, nascido em 1313 e falecido em 1357. Teria sido o maior
urisconsulto da poca. Seu prestgio foi to grande que se dizia que "ningum pode
rum bom jurista se no for um 'bartolista"'.
        Bartolo exps sua doutrina em comentrios a famosa glosa: Quod si bononien-
is (feita provavelmente por Acursio a margem de chamada Lex Cunctus Populus).9
Lei Cunctus Populus, do prprio Imperador Justiniano, declarava se impor aos



Wilson de Souza Campos Batalha, Tratado de Direito hiternacional Privado - 1, 1977, p. 311
A tradio atribui a autor desconhecido, possivelmente Accursius, a glosa  margem da
constituio Cunctos Populos a glosa seguinte: Quod si I3ononiensis Mutinae conveniatur no
debetjudicari secundwn statuta Mutinae qnibus non subest com dicat: quos nostrae Cle,nentiae
regit imperiuin, ou seja, "Se um habitante de Bolonha se encontra em Mdena, no deve ser
julgado segundo os estatutos de Mdena, aos quais no est submetido, como exprime a frase:
aqueles aos quais rege o imprio de nossa Clemncia".


        48        JOSt MARIA ROSSA]VI CL4RCEZ        1


sditos do Imprio, isto , tinha uma aplicao oposta  lexfori ou lei territorial,
estabelecendo, assim, um dado comparativo entre legislaes quanto a situao do
estrangeiro, o que j apresentava um trao caracterstico do DIPr. A analogia
estabelecida na doutrina desenvolvida por Bartolo, com base na glosa feita por
Acursio, se fazia com relao a legislao do Estado de Mdena, que no poderia
obrigar a um Bolonhs, que estaria sujeito  sua lei nacional.
        Foram por esta escola estabelecidos os seguintes princpios para soluo dos
conflitos:
        a) uma diviso especial para adotar a lei da situao do Juzo (lexfori) quanto
ao processo e a lei do lugar (locus regit actum) - onde o ato jurdico se teria
constitudo - para a deciso (decisoria litis) e para a forma dos negcios jurdicos;
        b) os estatutos foram divididos em pessoais (quod disponit circa personam -
dispondo sobre as pessoas) e reais (quod disponit circa rem - dispondo sobre as
coisas), fixando-se o princpio da territorialidade para o estatuto real e o da
extraterritorialidade para o estatuto pessoal. Entre os estatutos pessoais fez-se a
distino entre os permissivos e os proibitivos; entre os proibitivos distinguiu-se os
favorveis e os odiosos. Os odiosos no poderiam ser invocados fora do territrio,
ao passo que os favorveis teriam efeito extraterritorial;
        e) estabeleceu-se a lei do lugar (locus rei sitae) para reger a situao dos bens
imveis (immnobilia sequuntur lege loci - os imveis seguem a lei do lugar);
        d) a lei do lugar de constituio da obrigao ou celebrao do contrato (lex
loci celebrationis) para validade dos contratos e seus efeitos e a do lugar de sua
execuo (lex loci executionis) para os efeitos da inadimplncia ou atraso na sua
execuo;
        d) para a sucesso a lei do domiclio do de cujus (lex domicilii);
        e) a lei do local em que tivesse sido cometido o delito (lex loci delicti commissi)
para regncia da lei a aplicar-se aos mesmos.

5.2. A escola estatutria francesa (Dumoulin, D'Argentr e o princpio da
autonomia da vontade). Sculo XVI

A escola italiana teve historicamente vrios seguidores mas,  na Frana que
vai surgir Charles Dumoulin (1500-1566) o ltimo e grande continuador e tambm

renovador dessa escola.

Adolfo Miaja de La Muela1~m ensina que o plano de Dumoulin era separar a
forma e o fundo dos atos e, dentro deste, as matrias regidas pela vontade das partes
e as reguladas pela lei. At Dumoulin, a doutrina mais aceita para a regulamentao






10 Adolfo Miaja dela Muela, Catedrtico da Universidade de Valencia, Espanha, autor de Derecho
Internacional Privado, 1966, vol. 1. pp. 108-111.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        49


das obrigaes contratuais levava em conta que ao contratar em local diverso de seu
domicilio, a pessoa tacitamente se submetia, para efeitos do pacto,  lei do lugar em
que este fora celebrado. Dumoulin vai alm e doutrina que se os contratantes se
submetem a essa lei  porque possuem a faculdade dessa opo, que poderia tambm
atuar em favor de outra lei. Ocorreria, assim, que os contratantes poderiam pactuar
a submisso a uma lei diversa do lugar da celebrao do contrato.
        Foi ele que formulou, assim, o princpio da autonomia da vontade, estabele-
cendo larga distino quanto ao fundo dos contratos e ao regime de bens do
casamento para as disposies que dependam da vontade das panes ou que por estas
podem ser alteradas. Se as partes nada pactuarem, neste sentido ser necessrio
investigar qual sua vontade tcita ou presumida, investigao que pode resultar pela
aplicao do princpio da lex loci contractus, ou ainda Outro.
        Bertrand D'Argentr (15 19-1590) foi outro fundador e legtimo representante
da escola francesa. Ele foi influenciado pelo sistema jurdico feudal no qual
prevalecia o princpio de que todos os costumes so reais, e foi com base neste
pressuposto que elaborou sua teoria da territorialidade do direito. D'Argentr ps
nfase absoluta no princpio territonalista, combatendo a escola italiana de Bartolo
e sucessores.
        Apresentou D'Argentr, em substituio aos princpios da escola italiana, dois
princpios: o primeiro, bsico, de que os costumes so absolutamente reais, territo-
riais, quando se trata de coisas ligadas ao solo, aos imveis, seja em matria de
contrato, de heranas, de testamento, de quaisquer atos a eles relativo, pois vigora
a respeito, e sempre, a lex rei sitae - e o segundo, relativo, de que os costumes so
pessoais, extraterritoriais, se versam sobre o direito das pessoas ou dos mveis no
fixados ao solo, pois ento se aplica a lei do domicilio,  qual a pessoa fica
permanentemente submetida. Esta doutrina no obteve sucesso imediato na Frana,
onde a escola italiana perdurou na doutrina e na prtica, durante os sculos XVI e
XVII.        Encontra, porm, sucesso no sculo XVII nos pases baixos, Blgica, Ho-
landa, Finlndia e Batvia, provncias ciosas de sua autonomia e da aplicao de
seus "direitos". E ressurge autenticamente em solo francs, neste sculo, com Louis
Lucas e J. P. Niboyet, por volta de 1944.

5.3. A escola estatutria holandesa (Ulrich Hber) e a noo de "comitas
~gentium". Sculo XVII

        A Holanda tinha idias de emancipar-se, da sendo bem-vinda a teoria territo-
1rialista de D'Argentr, de fundo nacionalista. Paulus Voet (1619-1677), Johanes
Voet (1647-1714) e Ulrich Hber (1636- 1694) so as figuras principais do Direito
Internacional Privado holands no sculo XVII. Eles comentaram as idias da escola
estatutria francesa, principalmente a doutrina de D'Argentr, evoluindo para um



        50        iQs MARIA ROSSANI GARCEZ


territorialismo ainda mais acentuado. Dada a extremada territorialidade dos estatu-
tos na concepo da escola holandesa, a aplicao das leis extra territorium s6
poderia decorrer de critrio de natureza poltica (convenincia) caracterizador da
comitas gentium (cortesia internacional).
Hber notabilizou-se por seu escrito "De conflictum legam diversarum in
diverses i,nperiis", em que enunciou trs princpios:
        a)        as leis de cada Estado imperam dentro de suas fronteiras e obrigam a todos
os sditos deste Estado, mas no produzem efeitos alm desses limites;
        b)        os sditos de cada Estado so aqueles que se encontram em seu territrio;
        c)        os soberanos de cada Estado devem conduzir-se de modo a tornar possvel
que as lei de cada pas, alm de serem aplicadas dentro de suas fronteiras, conservem
sua fora e eficcia extra fronteiras, o que ocorre pela teoria da conzitas gentitun,
"cortesia internacional", que permite a aplicao extraterritorial das leis internas.
        Eventualmente, a idia da absoluta territorialidade das leis mitigada pela
comitas gentium iria reaparecer na escola anglo-americana (Story e Phillimore) mas
ento a comitas passa a ser interpretada no como mera cortesia, mas como aplicao
do direito estrangeiro, como que constituindo a satisfao de uma exigncia da
prpria justia que se deseja alcanar na soluo do caso.


5.4.        A escola estatutria alem. Sculo XVIII

        Os mais importantes integrantes da escola estatutria alem so Heinrich
Cocceji e Johannes Hertius (ou Hert), nomes que influenciaram Savigny e
Frankestein.
        Segundo Irineu Strenger" Cocceji examinou a teoria de Ulrich Hber, da
escola holandesa, apontando a relao entre o direito internacional e o direito natural,
relao que o prprio Hber destacara quando admitira a aplicao do direito
estrangeiro para efeitos da cortesia internacional e para atender a uma soluo de
ordem prtica.
        Hertius apresentou uma trilogia baseada na escola estatutria holandesa, do
seguinte teor:

a)        o estatuto pessoal se baseia no domiclio;
        b)        o estatuto real  o da situao da coisa, no importa onde o ato
for celebrado; e
        e) o estatuto regulador da forma  o do lugar da celebrao do ato,
e no o do domiclio nem o da situao da coisa.
        11        Obra cit., p. 247.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        51


AS ESCOLAS MODERNAS. PANORAMA GERAL. ESCOLA
GLO-AMERICANA (JOSEPH STORY). ESCOLA DO DOMICLIO
VIGNY). ESCOLA DA NACIONALIDADE (MANCINI)

Panorama geral

Ao final do sculo XVIII manifestaram-se as tendncias objetivando  codifi-
~do Direito, para colocar ordem no conglomerado de costumes locais, estatutos
normas de Direito romano, mescladas com as interpretaes dos glosadores e
fontes jurdicas, tal como comenta Wilson de Souza Campos Batalha.'2 Este
pimento colocou um termo definitivo s diversas doutrinas estatutrias.
O sculo XIX abrigou, ento, as grandes codificaes civis, com o advento do
~o Civil francs (Cdigo Napoleo), em 1804, e o Cdigo Civil alemo (BGB),
1896, que influenciaram uma quantidade enorme de cdigos que proliferaram
todo o mundo inclusive o brasileiro, que teria recebido uma maior influncia do
indo. Foi a Lei de Introduo ao Cdigo Civil alemo que, pela primeira vez,
minuciosos dispositivos aos problemas decorrentes dos conflitos de leis.
nente, houve uma ecloso de textos de DIPr inseridos nas demais codifi-
inclusive no Cdigo Civil brasileiro, editado em 1916 para entrar em vigor
ano seguinte.
Foi tambm no decorrer do sculo XIX que surgem no mundo trs doutrinas
a matria que se tornaram clssicas. So as chamadas "teorias modernas" do
cujos mentores so trs vultos de grande projeo jurdica: Joseph Story, nos
Unidos (Boston) em torno de 1834; Friedrich Carl von Savigny na Ale-
(Berlim) em 1849, e de Pasquale 5. Mancini, na Itlia (Turim) em 1851.
Joseph Story (Escola Anglo-Americana) - Este proeminente jurista norte-
ricano, graduado pelo Harvard College, advogado e poltico, publicista, foi
        da Suprema Corte dos Estados Unidos e Professor de Direito da Universi-
de Harvard, tendo sido um sistematizador, um dos primeiros coinparatistas
Amricas, defensor e instituidor naquele pas federativo, da uniformidade
slativa.
Story viria a obter consagrao com a publicao, em 1834, do primeiro tratado
DIPr com o detalhado e longo ttulo de "Commentaries on the Conflict of
Foreign and Domestic, in regard to Contracts, Rights and Remedies, and
in regard to Marriages, Divorces, Wills, Succesions and Judgements".
o seu aparecimento que o "Conflict of Laws" se transformou numa verdadeira
para a jurisprudncia e a doutrina, tanto nos EUA quanto na Inglaterra.



Wilson de Souza Campos Batalha, obra cit., p. 336.


        52        Jos MARIA ROSSANI GARCEZ        1


        Informa Beale que Story teria produzido seus escritos consultando excelente
coleo de livros de escritores medievais reunidos por Samuel Livermore,juristade
Lui siania, que ao morrer legara sua coleo  biblioteca da Universidade de Harvard.
A verdade, segundo Vaflado,'3  que o jurista de Massachussets se serviu para suas
investigaes no s de escritores medievais mas tambm de escritos dos autores
das escolas estatutrias.
        Na aula inaugural proferida na Universidade de Harvard, em 28.02.1829, Story
apresentou o plano de sua obra sobre o conflito de leis que decorrem da aplicao
de um direito estrangeiro apresentando o domnio do que se costuma denominar
entre a lexfori e a Iex loci.
        Entre outras questes Story referiu-se a fixao do domicilio no estrangeiro, dos
casamentos, divrcios, e dos crimes que contm um elemento de estraneidade; as questes
dos testamentos e das sucesses; das liberdades e dos contratos; do efeito da prescrio
estrangeira, do processo estrangeiro e dos julgamentos estrangeiros. E tambm, de forma
incidental, como analisa Jacob Dolinger,'4 a questo da natureza e da extenso do poder
de jurisdio dos tribunais na administrao de justia aos estrangeiros e sobre o valor e
o efeito a ser reconhecido s ordens dos tribunais estrangeiros.
        Story foi o primeiro a empregar a denominao "Direito Internacional Pri-
vado" (PIL - Private International Law), no aceitando a diviso da matria em
        estatutos reais, pessoais e mistos, como o faziam os autores europeus de sua poca.
        A comitas gentium dos holandeses, significando a cortesia internacional,
justificadora da aplicao das leis estrangeiras, foi substituda por Story pela noo
de que a aplicao do direito estrangeiro se faz na busca da "boa Justia". No
"Conflict of Laws" de Story est dito que: "A falta de uma regra positiva que afirme
ou negue, ou restrinja, os efeitos das leis estrangeiras, as cones de justia, presumem
a adoo tcita das mesmas por seu governo, ressalvado quando sejam repugnantes
 sua poltica ou prejudiciais a seus interesses".'5 De notar tambm que a doutrina
da recproca convenincia e utilidade na aplicao da lei estn.ngeira encontrou
ampla repercusso no direito norte-americano.'6


13        Obra cit., p. 121.
14        Obra cit., p. 120.
15        Story refora esta teoria com uma deciso do tribunal ingls no caso Warr~nder v. Warrender,
em que Lorde Brougham, aps tecer consideraes sobre a aplicao das eis estrangejras em
matria contratual assim concluiu: "Por conseguinte, as cortes em cujo p~.s surge a questo,
recorrem  lei do pas em que se fez o contrato, no ex co,nitate mas ex debiojustitine".
16        Henry Wheaton, em seu Elcinents of Jnternatio,,aI Law, 1889, p. 126,  incisivo a afirmar no existir
obrigaes reconhecidas pelos legisladores, autoridades pblicas e publicistas relacionadas a leis
estrangeiras; entretanto, prossegue o autor, sua aplicao  admitida somente a part. dc consideraes
de utilidade e mtua convenincia dos Estados - "There is no obligaon, recognL~'d bv legislators,
pztblic azithorities, and publicists, to regardforeign laws; biit tj,eir application is adn,iued onlv
fronz co,,siderations of utilittv and the mutual coo venience ofStates".


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        53


        Story estabeleceu regras sobre a lei a ser utilizada para cada setor do direito.
ssim, podem ser relacionadas as seguintes:
        a) para o estado e a capacidade das pessoas fixou a regra geral do domiclio,
excetuada a capacidade de contratar; para a qual adotava a lei do local do contrato;
        b) para o casamento sujeitava a capacidade, a forma e a validade  lei do lugar
dacelebrao. Em matria de regime de bens, caso houvesse contrato, respeitar-se-ia
o que tivesse sido ajustado e inexistindo aplicar-se-ia a regncia da lei do domiclio
conjugal;
        c) para reger os imveis aplicar-se-ia a lei do lugar de sua situao e para os
bens mveis a lei do domiclio do proprietrio;
        d) para os contratos, a lei do lugar de sua feitura, com ressalvas para a lei do
lugar de sua execuo.
        Estabeleceu Story, ainda, com clareza, a ressalva da ordem pblica contra a
aplicao de leis estrangeiras repugnantes ao esprito do foro.
        Sob a direo de um dos mais proeminentes discpulos de Story e mestre de
Harvard, J. H. Beale, um grupo de juristas norte-americanos redigiu, em 1934, um
Cdigo de regras interlocais, contendo as normas para a soluo de conflitos de leis.
Tal Cdigo, o Restatement on the Law of Conflict of Laws, resultou de estudos
procedidos pelo American Law Institute. Contm o Restatement os seguintes dispo-
sitivos introdutrios:'7
        Art. J0 1) Nenhum Estado pode elaborar uma lei que seja aplicvel, por sua
prpria fora, em pas estrangeiro; em cada Estado soberano, a nica lei em vigor 
a desse Estado. Entretanto, segundo essa lei, os direitos e outros interesses podem,
em certos casos, depender da lei em vigor em um ou vrios outros Estados. 2)
Denomina-se conflito de leis, a parte da lei de cada Estado que decide a respeito de
uma situao jurdica dada, se se reconhecer, aplicar e sancionar a lei de um
Estado estrangeiro.
        Art. 20 A palavra Estado como  empregada no Restatement, designa uma
unidade territorial, cujo direito, em seu conjunto,  separado e distinto de qualquer
outra unidade territorial.
        Art. 300 termo lei, como  empregado no Restatement, designa o conjunto de
princpios ,critrios e regras que os tribunais de um Estado aplicam para solucionar
os litgios que lhe so apresentados.
        Art. 40 Entende-se por common law o sistema jurdico anglo-saxo e a tcnica
legal convencional que constituem a base do Direito em todo Estado submetido ao
comtnon law.



17 Verificar a respeito Restatement on the Law of Conflict of Laws, trad. de Pierre Wigny e W. J.
Brockelbank, Paris, 1937.


JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
54


        Art. 50As regras de conflitos de leis constituem parte do Direito de todo Estad
        submetido ao conimon law. Como tais, elas vinculam os tribunais como qualquer
outro ramo do Direito desse Estado.
        Art. 60As regras de conflitos de leis de um Estado no so modificadas apenas
pe)o fato da atitude que assume um outro Estado a respeito dos direitos e outros
        interesses jurdicos criados pelo primeiro.
        Art. 70 Se dois Estado tm regras de conflitos de leis diferentes, aplica-se a
regra de conflito do foro, salvo nas hipteses mencionadas no art. 80: a) Cada vez
que  necessrio definir a natureza ou o carter dos conceitos jurdicos em vista de
determinar a lei aplicvel, essas qualificaes so as da lexfori. h) Quando a lei do
foro prev a aplicao da lei de um outro Estado a uma dada situao, a lei estrangeira
aplicvel  a que coneerne  spcie concreta considerada e no a regra de conflito
de leis do Estado estrangeiro, porque o nico Direito internacional privado a que se
pode recorrer para julgar a espcie  o do foro.
        Art. 80 1) Quando se trata de um direito real sobre propriedade imobiliria,
aplica-se a lei do lugar da situao, inclusive suas regras de conflito. 2) Quando se
trata da validade de um divrcio, aplica-se a lei do domiclio das partes, inclusive
as regras de conflito de leis desse Estado.

        Friedrich Carl vou Savigny (Escola do domiclio) - Savigny foi Professor da
Universidade de Berlim, membro do Instituto de Frana e publicou, em 1839, a obra
"Sistema do Direito Romano Atual" (System des heutigen Romischen Rechts) em
que se concentra no direito privado de sua poca, com origem no direito romano. O
oitavo e ltimo volume desta obra foi dedicado pelo autor s questes decorrentes
dos limites do imprio, das regras de direito no tempo e no espao.
        Savigny foi o grande inovador do Direito Internacional Privado, discordando
das teorias territorialistas de Hber e Story, sustentando que "para encontrar a lei
aplicvel a cada hiptese h que ser determinada para cada relao jurdica o direito
mais de conformidade com a natureza prpria e essencial dessa relao". Este direito
seria encontrado por meio da localizao da sede da relao em causa.
        Esta sede  representada pelo domiclio das pessoas no que tange a seu estado
e capacidade, pela localizao da coisa para qualific-la e reg-la e pelo lugar da
soluo das obrigaes para as questes jurdicas delas decorrentes. A doutrina
defendida por Savigny, pois, fica centrada no domiclio das pessoas, coisas e
obrigaes para solucionar os conflitos de leis.
Savigny defendia o princpio de que o interesse dos povos e indivduos exige
        igualdade no tratamento das questes jurdicas, de forma que em caso de coliso de
leis, a soluo venha a ser sempre a mesma, seja em que pas se realizar ojulgamento.

Pasquale Mancini (Escola da nacionalidade) - Criador do moderno Direito
Internacional Privado italiano, aparece Mancini como batalhador pela unificao da
Repblica italiana, querendo valorizar o direito italiano para os italianos, de forma


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        55


!que o cidado italiano fosse sempre regido por sua lei nacional, onde quer que se
encontrasse. Mancini estabeleceu, assim, a nacionalidade como critrio determina-
dor da lei a ser aplicada  pessoa em todas as matrias relativas a seu estado e
capacidade, contrariamente ao princpio de Savigny, que se baseava no domiclio.
        A tese da nacionalidade por ele defendida encontra-se corporificada na aula
inaugural que proferiu na Universidade de Turim, iniciada em 1851 e concluda em
1852, sob o ttulo "De/ia naziona/itd commejitndanmento dei diritto dei/e gente".
A igualdade dos estrangeiros veio a ser consagrada no art. 30 do Cdigo Civil italiano
de 1865 e o princpio da nacionalidade como elemento determinador da lei pessoal
foi estabelecido no artigo 60 do mesmo Cdigo, princpios entranhados no sistema
legal italiano e vigentes desde ento.

7.0 DIREITO BRASILEIRO - A CODIFICAO CIVIL: TEIXEIRA DE
FREITAS E O ESBOO DO CDIGO CIVIL. CL VIS BEVILQUA E O
CDIGO CIVIL. A LEI DE INTRODUO DO CC DE 1916. A LICC DE 1942

7.1. O direito brasileiro - ramo do direito romano-germnico - Teixeira de
Freitas e o esboo do Cdigo Civil

        O direito brasileiro, estruturalmente, pertence  famlia do chamado direito
romano-germnico. Sua formao advm do sistema de direito desenvolvido miei-
almente em Roma, cuja compilao da legislao civil, dentre a qual se ressalta a
mais prestigiosa obra do gnero, o Corpus Juris Civiiis, organizado pelo Imperador
Justiniano, ressurgiu na Europa continental nos sculos XII e XIII da era crist.
        O conjunto do Corpos Juris Civiis foi idealizado para constituir uma completa
e exaustiva reunio de normas legais, conceito que conduziu diretamente  idia
moderna de um cdigo civil como uma unidade legislativa, segundo comentrios
de Wieacker, in The importance of Rornan Law for western civi/ization and western
legcil thought (international Cornparative Law Review, n0 257, 1981).
        O movimento europeu de codificaes culminou, assim, na edio dos mais
proeminentes cdigos civis existentes: o Cdigo Civil francs (referido muitas vezes
como Cdigo Napoleo), promulgado em 1803," e o Cdigo Civil alemo'9 promul-
gado quase ao final do mesmo sculo, em 1896.



18 O Cdigo Civil francs foi adaptado por diversos pases e influenciou substancialmente um
        grande nmero de sistemas leeais nacionais. Dentre estes se incluem os sistemas lceais da Bleica
        e Luxemburgo, o Cdigo Civil da Holanda, de 1958, o Cdigo Civil portugus, de 1867
        (suhs,timdo pelo de 1967), o Cdigo Civil Espanhol de 1888. alm da legislao de alguns pases
        da Europa Oriental, incluindo a Polnia, e de todas as possesses ou ex-colnias francesas.
19        O Cdi~o Civil alemo desenvolveu-se numa diversa atmosfera poltica e dentro de uma tradio
        cientfica difcrenciada. Enquanto o Cdice Civil francs era visto como uma espcie de lei de



        56        ioS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Paulo de Lacerda, em prefcio  edio do Cdigo Civil brasileiro,2~1 faz uma
interessante sntese histrica e crtica dos passos que antecederam ao Cdigo de
1916. O direito civil brasileiro anterior ao movimento de codificao que empolgou
oscukr pa~wadc, tal como o descreve, "no passava de um ag)omerado varive) e
leis, assentos, alvars resolues e regulamentos, suprimindo, reparando e sustendo
as Ordenaes do Reino, venervel monumento antiquado, pudo pela ao de uma
longa jurisprudncia inculta e incerta, cujos sacerdotes lhe recitavam em torno os
textos frios do Digesto, udos ao lusco-fusco crepuscular da Lei da Boa Razo".
        O        Decreto do Governo do Imprio, de 22 de dezembro de 1858, determinou
que o Ministro da Justia contratasse um jurisconsulto da sua escolha para eloborar
um projeto de Cdigo Civil. Assim, em 1859, Augusto Teixeira de Freitas, nascido
na Bahia em 1816 e falecido no Rio de Janeiro, em 1883, recebeu esta incumbncia,
tendo apresentado seu projeto de 1860 a 1865, em fascculos, depois reunidos em 2
tomos com 4.908 artigos e com o modesto ttulo de "Cdigo Civil - Esboo - por
A. Teixeira de Freitas".
        A obra de Teixeira de Freitas  considerada por todos os estudiosos do Direito
internacional privado como pioneira, consolidadora e mesmo genial, no dizer de
Haroldo Vallado. Desempenhou ele um papel para a Amrica do Sul como Joseph
Story para a Amrica do Norte e o venezuelano Andrs Bello para o Chile e a
Amrica Central.
        A certa altura, porm, Teixeira de Freitas se convenceu de que deveria mudar
o plano da obra, e em vez de um Cdigo Civil fazer um Cdigo Geral, um Cdigo
de Obrigaes, dominando a legislao civil e comercial, com definies e regras
sobre publicao, interpretao e aplicao das leis. Como esta inteno no foi
aceita pelo Governo, Teixeira de Freitas interrompeu seu trabalho.
        No entanto, o "Esboo" serviu para a elaborao do Cdigo Civil da Argentina,
onde Teixeira de Freitas  citado e seus textos estudados, assim como o Cdigo Civil
do Uruguai e, por extenso o do Paraguai, que seguiu o sistema do cdigo argentino.



todos os homens - escrito em termos genricos, de forma que pudesse ser lido e entendido pela
mdia dos cidados - o Cdigo alemo (Burgerliches Gezetzbuch) foi produzido dentro do assim
chamado crculo cientfico acadmico, resultando numa sria de provises altamente detalhadas
e especificamente relacionadas com a Alemanha. Tanto foi assim que um grupo de analistas
escreveu no ser ele "construdo para viajar". No obstante, o Cdigo Civil alemo teve tambm
uma influncia substancial na legislao de diversos pases como a Grcia, a Sua, a Rssia, o
Japo e tambm o Brasil, embora as caractersticas de independncia que a maioria dos analistas
observam em nosso Cdigo.

20 Cdigo Civil brasileiro, Coleo LEX, Ed. Aurora, 1980.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        57


Teixeira de Freitas foi, assim, um inovador no plano do direito sulamericano e
mesmo mundial.
        Sobre o Direito internacional privado criou um sistema original e completo sobre
conflitos de lei, que corporificou no "Esboo", com base cientfica de legislao.
        As questes de conflitos de leis no espao e no tempo so por ele tratadas
dentro de um sistema novo, em que se inspirou nas teorias de Savigny, mas Teixeira
de Freitas modificou e aperfeioou tal sistema, com vrias idias prprias. Lanou
os princpios bsicos num Ttulo Preliminar - Do Lugar e do Tempo, com que abria
o "Esboo" e os seus corolnos, consolidando a sua aplicao.
        Dentro das regras formuladas por Teixeira de Freitas (Captulo 1 do Tftulo
Preliminar, art. 30 combinado com o ~ 40) ele fixa o conceito de lugar para o DIPr,
assim justificando: "Os objetos, sobre que recai este efeito do lugar, so as pessoas,
coisas, fatos e direitos... Os dados, que podem servir para determinar a sede de cada
um desses objetos, a que as leis se aplicam, vm a ser: domiclio das pessoas,
situao das coisas, lugar dos fatos, e lugar da autoridade ou tribunal que toma
conhecimento da questo. Da escolha entre essas causas determinantes depende a
soluo do problema".
        A seguir, fixa os princpios gerais sobre a aplicao da lei estrangeira, na
melhor forma doutrinria ento conhecida:

        "Art. 50 No sero aplicadas as leis estrangeiras:
        10 Quando sua aplicao se opuser ao direito pblico e criminal do
Imprio,  religio do Estado, tolerncia dos cultos e  moral e bons
costumes.
        20 Nos casos em que sua aplicao for expressamente proibida neste
Cdigo, ou for incompatvel com o esprito da legislao deste Cdigo.
        30 Se forem de mero privilgio.
        40 Quando as leis deste Cdigo, em coliso com as estrangeiras,

forem mais favorveis  validade dos atos".
        "Art. 60 A aplicao de leis estrangeiras, nos casos em que este
Cdigo a autoriza, nunca ter lugar seno a requerimento das partes
interessadas; incumbindo a estas, como prova de um fato alegado, a da
existncia de tais leis".
        "Art. 70 Excetuam-se aquelas leis estrangeiras, que no Imprio se
tornaram obrigatrias, ou em virtude de lei especial, ou por convenes
diplomticas".

7.2. Clvis Bevilqua e o Cdigo Civil

        Aps o projeto elaborado por Teixeira de Freitas e antes da entrega a Clvis
Bevilqua, pouco tempo aps  Proclamao da Repblica, da incumbncia de


        58        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


organizar um projeto do Cdigo Civil, sucederam-se trs outras tentativas malo-
gradas, a cargo de Nabuco de Arajo, Feudo dos Santos e Coelho Rodrigues.
        Clvis Bevilqua foi ento convidado para elaborar o projeto que iria servir
de base aos trabalhos da codificao civil no Brasil durante o Governo de Campos
Saies, sob inspirao de Epitcio Pessoa, ento Ministro da Justia. Seu projeto de
Cdigo Civil foi preparado e emendado de 1899 a 1916.
        Promulgado em 10 de janeiro de 1916 para entrar em vigor em 10 de janeiro
de 1917, o Cdigo Civil trazia inserido um sistema geral de aplicao da lei
estrangeira no pas, sob o ttulo de Introduo ao Cdigo Civil, parte esta que foi
modificada pelo Decreto-Lei n0 4.657, de 04 de setembro de 1942, constituindo a
atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
        Na "Introduo" (que continha regras de DIPr nos arts. 80 a 21) Clvis tratou
do conflito de leis de forma integral e cientfica, consagrando o princpio da
nacionalidade em alguns textos, mas salientando que o fazia no de "forma in-
flexvel", aditando que no adotava a lei da nacionalidade pois para ele no se
constitua num princpio bsico.
        Para aforma dos atos adotou o princpio da lei do lugar do ato (arts. II e 12),
que a maioria da doutrina e a jurisprudncia consideraram facultativo, permitida a
opo pela forma da lei nacional do interessado.

        Art. 11. A forma extrnseca dos atos pblicos ou particulares
reger-se- segundo a lei do lugar em que se praticarem.

        Art. 12. Os meios de prova regular-se-o conforme a lei do lugar
em que se praticarem.

        Quanto aos bens, adotou o sistema territorial unitrio (no art. 10), com uma
exceo para a lei pessoal dos proprietrios quanto aos mveis que no tivessem
localizao permanente.

        Art. 10. Os bens mveis, ou imveis, esto sob a lei do lugar onde
situados, ficando, porm, sob a lei pessoal do proprietrio os mveis de
seu uso pessoal, ou os que ele consigo tiver sempre, bem como os
destinados a transporte para outro lugar.

Para as obrigaes - Art. 13. adotou o princpio da autonomia da vontade, e
depois o do lugar da sua constituio, com vrias ressalvas para a lei do lugar da
execuo.

        Art. 13. Regular, salvo estipulao em contrrio, quanto  substn-
cia e aos efeitos das obrigaes, a lei do lugar em que foram contradas.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        59


        Pargrafo Unico. Mas sempre se regero pela lei brasileira: 1 - Os
contratos ajustados em pases estrangeiros quando exeqveis no Brasil;
II - As obrigaes contradas entre brasileiros em pas estrangeiro; III -
Os atos relativos a imveis situados no Brasil; IV - Os atos relativos ao
regime hipotecrio brasileiro.

        Sobre o processo, provas, etc... o art. 15 os submeteu  lei do lugar da ao:

        Art. 1 5. Rege a competncia, a forma do processo e os meios de
defesa, a lei do lugar onde se mover a ao; sendo competentes sempre
os tribunais brasileiros nas demandas contra pessoas domiciliadas ou
residentes no Brasil, por obrigaes contradas ou responsabilidades
assumidas neste ou noutro pais.

        O princpio (ia ordem publica foi consignado no art. 17, sob inspirao do
Cdigo Civil italiano, de 1865, praticamente com a mesma redao que hoje existe
no art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil em vigor:

        Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como as
disposies das convenes particulares, no tero eficcia quando ofen-
derem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

        Essas disposies legislativas da Introduo ao Cdigo Civil de 1916 satisfi-
zeram, na poca, os anseios gerais do pas.
        Em 1942, logo aps a declarao de guerra do Brasil  Alemanha e  Itlia,
veio a ser promulgado o Decreto-Lei n0 4.657, de 04 de setembro, criando a Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, a vigorar a 24.10.1942
        Este decreto reformulou completamente a Introduo do Cdigo Civil, e dentro
de suas razes a mais imediata talvez tenha sido a guerra mundial, adotando a Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, no art. 8~, o princpio da nacionalidade para reger as
questes envolvendo o estatuto pessoal, expressamente aquelas referentes a capaci-
dade civil, direitos de famlia, relaes pessoais dos cnjuges e o regime de bens no
casamento, admitindo ser lcita a opo pessoal pela lei brasileira para esta regncia.
Tal sistema teve como objetivo o de possibilitar aos de nacionalidade brasileira no
se subordinarem, eventualmente, s legislaes dos Estados em guerra com o Brasil.
Entretanto, esta modificao foi realizada em segredo, e desagradou ao prprio
Clvis Bevilqua e outros juristas, como Haroldo Vallado, que passaram a desen-
volver campanha para a sua modificaoi'



21 Conforme carta dc um dos autores do I)L ao Jornal do Comrcio em acosto de 1942, comentada
por Haroldo Vallado, obra cit.. p. 187.


        60        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Restabelecido o regime democrtico no Brasil, em 1946, logo tratou-se de
reformar neste aspecto a Lei de Introduo, sendo apresentado projeto que se
transformou na Lei n03.238, de 01.08.1957, sendo por ela introduzido, no art. 7"da
Lei de Introduo, o princpio do domicilio em substituio ao da nacionalidade
para regncia dos elementos integrantes do estatuto pessoal.
        De notar-se que tal modificao representa, em realidade, um avano qualita-
tivamente relevante, embora a reconhecida dificuldade da conceituao do
domicilio, razo pela qual o  8 do art. 70 da Lei de Introduo preceitua que, caso
a pessoa no tenha domicilio, considerar-se- domiciliada no lugar de sua residncia
ou naquele em que se encontre.

8. OUTROS SISTEMAS LEGAIS MODERNOS. O SISTEMA DA
COMMONLAW. O SISTEMA DAS LEGISLAES ISLMICAS; O
SUBSISTEMA LEGAL JAPONS. FORMAO DA LEGISLAO DA
RSSIA E DOS ANTIGOS PASES SOCIALISTAS

8.1. A "common law"

        A maioria dos estudiosos do direito comparado admite a existncia de, pelo
menos, trs grandes sistemas legais historicamente adotados pelos pases. So eles
o Sistema Romano-Germnico ou da Codificao Civil, como o brasileiro, ar-
gentino, francs, portugus, alemo, russo, japons, belga etc.; o Sistema da Com-
mon Law, que  o sistema adotado pela Inglaterra e pases outrora componentes do
Reino Unido, Estados Unidos, Canad e outros pases, e o Sistema Legal Islmico,
adotado pelos pases rabes ou islmicos.
        Alguns fazem ainda referncia a subsistemas "derivados", como o sistema
legal dos pases socialistas, encabeados pela antiga Unio Sovitica, formado sob
a influncia do Direito Romano, ou ao sistema legal adotado pelo Japo, baseado
igualmente no Direito Romano, atravs da adaptao do Cdigo Civil alemo.
         importante observar que o direito dos povos foi formado em seus dias
ancestrais principalmente pelos deveresdos homens perante Deus, pela influncia
dos princpios ticos e humansticos das religies. A esses princpios religiosos
agregou-se a necessidade da manuteno e aperfeioamento das conquistas sociais,
econmicas e culturais. A legislao mosaica, impregnada de religio, assim como
a legislao islmica, que emana dos princpios religiosos contidos no Coro e que
com eles se confundem, constituem exemplos da influncia religiosa na formao
dos direitos.
        O        Cdigo de Hamurabi, rei da Babilnia, inscrito num monolito de pedra de
mais de dois metros de altura e quase dois de circunferncia, que se encontra no
Museu do Louvre, em Paris,  o primeiro e mais antigo monumento preservado de
codificao jurdica de que se tem notcia. Datado de mais de dois mil anos antes


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        61


de Cristo, contm o Cdigo "decretos de eqidade", redigidos na parte inferior do
monumento, em 46 colunas, num texto de 3.600 linhas, contendo 282 artigos.
         interessante fazer o registro de que o Cdigo de Hamurabi contm conquistas
notveis em termos de direito que mais tarde foram preservadas nas legislaes dos
povos, dentre elas a gnese da teoria da impreviso e da adaptao dos contratos,
cujos fundamentos se esboam no art. 48, como faz notarJ. Othon Sidou, e a proteo
ao bem de famflia, que se acha delineada nos arts. 36 a 38, como nota Jayme de
Altavila.
        No mundo ocidental, o Sistema do Direito Codificado ou Romano e o Sistema
da Common Law formaram a identidade dos direitos da maioria dos pases. Alguns
povos, apesar das mutaes sociais, polticas e econmicas ocorridas em sua
histria, mantiveram-se fiis  tradio, continuando a observar e a cumprir o direito
costumeiro. Outros, como os romanos, inclinaram-se a estabelecer as regras de
conduta pela manifestao autoritria de um chefe ou rgo especialmente incum-
bido de sua elaborao, revelando-se o direito pelo comando emanado desta enti-
dade, sob a forma de um mandamento ou de uma lei, imposta coativamente. Esta
seria, assim, a gnese do Sistema Codificado de Direito, que tomou corpo e forma
na Europa dos sculos XII e XIII da era crist.
        Apesar da histrica diversidade na estruturao dos sistemas legais como
resultado da profcua iterao de normas e costumes internacionais, pode-se hoje
notar uma gradual aproximao ou miscigenao entre alguns princpios desses
sistemas, resultando na adoo de normas mais ou menos uniformes pela legislao
e jurisprudncia interna dos diversos pases.
        As tcnicas da elaborao de contratos, por exemplo, tm sido grandemente
influenciadas, mesmo em pases de legislao codificada, pelos padres da common
law. Assim, hoje  comum, mesmo em contratos fora da influncia da common law,
a incluso de clusulas com uma listagem de termos definidos especificamente em
relao a cada contrato, assim como de extensivas referncias a eventos de fora
maior. De outro lado, a legislao e a jurisprudncia dos diversos pases tm
abrigado, indistintamente da procedncia, princpios como o contido no venerando
adgio pacta sunt servanda do Direito Romano, assim como normas de adaptao
de contratos derivadas das doutrinas dafrustration, ou recepcionando princpios da
legislao antitruste, de responsabilidade civil, ou de proteo aos consumidores,
desenvolvidos nos pases da legislao codificada ou da common law.
        Embora se possa afirmar que tanto o sistema da legislao civil codificada
quanto o da common law tenham razes no Direito Romano, a evoluo do sistema
da common law diferiu muito do primeiro.
        Os estudiosos costumam iniciar sua anlise desse sistema legal a partir da
conquista normanda da Inglaterra, em 1066, e do subseqente trabalho das cortes
reais de justia.


/E~c'4 ~#4'V?G~6EZ


        Ao contrrio dos pases de legislao escrita, em que as decises das cortes de
justia tinham uma importncia secundra - mm exempls sed egihusjudicandttm,
preconizava o Cdigo Justiniano -, na Inglaterra desenvolveu-se um sistema base-
ado no princpio dojudge-,nade /aw, em que as decises judiciais no s aplicam
mas antes at definem as regras legais.
        Por definio, o Sistema da Coininon Lau concentra enorme poder nas
decises das cortes de justia e empresta urna singular influncia aos juristas ou
especialistas em legislao e jurisprudncia. Ao mesmo tempo, as decisoes nao sao
produzidas sem vnculo com a histria ou com a tradio. Os juzes.  procura de
bases razoveis para regras legais substantivas, freqentemente consultam as fontes
do Direito Romano. Por exemplo, a santidade da doutrina da coercitividade dos
contratos (pacta sunt servanda), que foi desenvolvida em alto nvel na Inglaterra,
historicamente  um princpio do Direito Romano.
        A lei comercial inglesa tambm tem razes na prtica convencional de negcios
do povo, tanto quanto nos sistemas da legislao civil codificada.
        Em 1666 uma corte inglesa registrava que "a lei dos comerciantes  a lei local
e os costumes em geral so bons para todos, mesmo sem transform-los em
comerciantes" (Woodward v. Rowe 2K.B.l32,84 Eng. Rep. 84) - "lhe liw af
inerchants is the Iaw ofthe Iand, and the custonix is goad emmgh generally Jor anv
man, without nam ing hun inerchant.
        Adverte o Professor da Universidade Catlica de Washington, D. C. William
F. Fox Jr., em sua obra International Commercicd Agreeinents,22 ser difcil para os
que no tm familiaridade com a tradio da cotnmon Iaw entender a imensa
influncia das cortes nas prticas legais dos pases que a adotam.
        Um breve exemplo, que cita, ajudaria a elucidar o tema: na Inglaterra. na
primeira metade do sculo XIX no se achava suficientemente esclarecido se
poderiam ser alegados lucros cessantes por urna empresa prejudicada pelo descum-
primento de um contrato por parte de outra empresa. Certamente, o Parlamento
Britnico poderia ter promulgado uma lei nesse sentido mas, como no o fizera e
raramente legislava,  poca, sobre assuntos comerciais, o desenvolvimento de um
princpio legal aplicvel fora deixado para as cortes britnicas.
        Num caso que se tornou clssico sobre o terna. Hadley versus Baxendale. um
eixo de certo moinho quebrou-se, e os proprietrios tiveram de envi-lo ao fabri-
cante, para ser trocado. Contrataram, ento, uma empresa para transportar o novo
equipamento da fbrica at o moinho. O embarque se atrasou e. como resultado, o
moinho ficou inoperante por muitos dias. Os proprictarios do moinho acionaram
ento o transportador no s pelos custos do transporte mas tambm por lucros
cessantes durante os dias em que o moinho ficotm paralisado.


~' ~WiIIiam F. Fox. Ir.. Inter,u,iiou,aI Cnn,nercicil Agree,nciits - ~KIuwcr. Law and Taxation
Ptmhlishcrs, The nctherlands".


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        63


        Aps seu curso normal, o caso foi decidido pela corte, que profetiu sentena
no sentido de que, quando duas partes celebram um contrato que uma descumpre
(aqui, tratava-se do contrato para transporte do equipamento), os danos que a outra
parte suporta deveriam, num entendimento fair e razovel, ser considerados como
ocorridos naturalmente, isto , de acordo com o curso natural das coisas, a partir da
quebra do contrato, partindo-se da manifestao de vontade das partes ao tempo em
que celebraram o contrato. A corte determinou, assim, que os lucros cessantes no
teriam sido contemplados pelas partes no contrato porque no houve discusso sobre
eles, ou mesmo sobre as conseqncias de uma demora no embarque do equi-
pamento, quando o contrato de transporte foi firmado. Conseqentemente, os lucros
no constituam perdas "razoveis" e no eram devidos aos proprietrios do moinho.
To logo essa deciso foi anunciada, os princpios das stare decisis requereram que
outras cortes seguissem as regras do caso Hadley versus Baxendale em todos os
casos similares. Na Gr-Bretanha a vasta maioria dos princpios legais comerciais,
mesmo aqueles aplicados no presente, acham-se construdos dessa maneira.
        Os princpios dos julgamentos por eqidade (equity) foram estabelecidos
quando, ao final do sculo XIII, as cortes inglesas da cotnrnon law limitavam os
julgamentos de casos civis a questes sobre o ressarcimento de danos ou  recu-
perao possessria da terra ou de bens mveis. Os interessados comearam ento
a requerer soluo jurdica para suas outras controvrsias diretamente ao rei. Esses
requerimentos eram encaminhados ao Lord Chancelor, poderoso membro do Con-
selho, bispo, com formao em direito cannico que atuava como Primeiro Ministro
e Secretrio Chefe do Governo que lhes dava soluo. No incio do sculo XIV, tais
petiesj eram dirigidas diretamente ao Chancelor e em meados do mesmo sculo
a Chancery j era reconhecida como uma nova e distinta corte. As solues para
controvrsias desenvolvidas pelo Chancelor resultaram em remdios eqitativos,
conjugados a polticas estabelecendo seu modus operandi e efeitos colaterais.
        Em realidade, a eqidade, em sua mais ampla e genrica acepo, representa
uma forma estrutural de deciso que leva em considerao menos a contextura
formal da lei ou da regulamentao e mais os princpios universais da prtica da
imparcialidade, correo e justia.
        Numa obra clssica sobre o tema, The conimon law, de 1881, Oliver Wendel
Holmes, professor de Direito Constitucional no Harvard College e Juiz da Suprema
Corte dos Estados Unidos, empreende uma fascinante jornada desde as origens do
direito norte-americano. Seu objetivo, como diz nas primeiras linhas, foi apresentar
uma viso geral do direito consuetudinrio. Para realizar essa tarefa, diz ele, outros
instrumentos se fizeram necessrios, alm da lgica. Ouamo-lo: "Mostrar que a
consistncia de um sistema requer determinado resultado  alguma coisa mas no 
tudo. A vida do direito no foi a lgica; foi a experincia. As necessidades sentidas
em cada poca, as teorias morais e polticas predominantes, as instituies de ordem


        64        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


compartilham1
pblica declaradas ou inconscientes, at os preconceitos que osjuzes
com seus semelhantes, tiveram participao bem maior que o silogismo na determi-
nao das normas que deveriam dirigir os homens".23
        Holmes se propunha a encontrar no direito comum anglo-saxnico um sistema
racional de classificao. Ele receava o movimento para a romanizao da common
law que estava ocorrendo ao final do sculo passado e desejava opor-se a ele.
Segundo Holmes, a lei romana, principalmente como era interpretada pelos juristas
alemes, estava repleta de pressupostos kantianos e hegelianos, particularmente
vinculados  tese de que nenhum homem pode ser encarado como um meio, mas
como um fim. Havia uma tendncia para introduzir consideraes subjetivas de
moralidade e virtude, ou de sua falta, na determinao da responsabilidade legal.
Para Holmes, isto equivalia a sujeitar a lei a imposies metafsicas e a estruturar o
sistema legal de acordo com padres abstratos, ao invs de orient-lo segundo uma
poltica realista.
        Holmes considerava que no se devia alterar a base da common Iaw, situada
num sistema que se tornara progressivamente externo ao indivduo. Dentro da tese
principal esposada por Holmes, e que serve para nos dar uma idia da base
teleolgica do sistema, acha-se a de que a responsabilidade penal tomara-se menos
uma questo de culpabilidade moral do acusado do que de sua ofensa objetiva ao
bem comum.
        A legislao comercial norte-americana deriva da common Iaw britnica, mas
ultimamente tem se orientado em direo  codificao e uniformidade. Nos Estados
Unidos, os Estados federados tm autonomia bastante para desenvolver seus
prprios princpios legais comerciais, e, assim, ao menos em teoria, certos aspectos
da legislao comercial podem diferir bastante de um Estado para outro.
        No entanto, como acentua William F. Fox Jr., as reais diferenas tendem a ser
pequenas. Uma gama razovel de uniformidade foi trazida a essa legislao pela
adoo, por quarenta e nove Estados norte-americanos, do Cdigo Comercial
Uniforme (Uniiform Commercial Code - UCC), durante os ltimos trinta anos.
Atualmente, o nico Estado que no o adota  o da Louisiana, um Estado que se
incorporou  Unio como uma ex-colnia francesa, trazendo princpios legais
comerciais com razes no Cdigo Napoleo. Mas, ressalta o autor, existem to
poucas barreiras dentro dos Estados Unidos que esta discrepncia cria em verdade
poucos problemas nas transaes comerciais que envolvam negcios na Louisiana.
        Deve ser notado que o UCC no representa uma completa codificao da
legislao comercial dos Estados Unidos, mesmo que se apresente como a primeira


23 Oliver Wendel Holmes, The Common Law - "O Direito Comum - As origens do Direito
        Anglo-Americano", editado por Mark DeWolfe Howe (traduao dei. L. Meio), Ed. O Cruzeiro,
        Rio de Janeiro, 1967.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        65


fonte dessa legislao e tenha efeitos alm das fronteiras norte-americanas, porque,
freqentemente,  incorporado como lei aplicvel a contratos internacionais pri-
vados. Existe vasta poro da prtica comercial daquele pas que no  coberto pelo
Cdigo. Ele no cobre, por exemplo, locaes ou contratos de servios, tampouco
tem algo que ver com a compra e venda de imveis. Para essas matrias, os
advogados buscam a soluo de seus casos na common law de cada Estado, e tambm
em vrios Estados norte-americanos existem leis, paralelamente ao UCC, que tm
aplicao ao objeto dos negcios ou transaes comerciais.

8.2. O sistema das legislaes islmicas

        Em sua grande maioria, os sistemas legais dos pases islmicos apresentam-se
como uma miscigenao de legislao codificada (o Cdigo Napoleo teve uma
influncia pondervel na formao legal do Oriente Mdio) e dos princpios ticos
da doutrina religiosa contida nas normas do Coro.
        A vida de um muulmano rege-se, tradicionalmente, pelas cincias geminadas
da teologia e da lei. A teologia o ensina tudo em que ele deve acreditar, enquanto a
lei lhe diz o que pode ou no pode fazer.
        A comparao que pode ser feita entre a legislao islmica e a legislao
cannica, ambas de natureza eclesistica,  que, enquanto a difuso do Cristianismo
ocorreu dentro de uma civilizao altamente desenvolvida, em que a lei desfrutava
de grande prestgio e a religio no estava pnmordialmente interessada na organi-
zao da sociedade e sim no esprito do homem ("Meu reino no  deste mundo",
disse Cristo), a lei islmica nasceu como parte integrante da religio do povo,
transmitida por Deus a Maom. Aquele que se opusesse  lei islmica colocava-se,
assim, numa posio hertica, e a vida social islmica era governada pelas regras de
sua religio. Alm disso, a originalidade do sistema legal islmico  justamente ser
ele totalmente independente de todos os demais sistemas, que derivam de outras
fontes (Chehata, Logique Juridique en Droit Musulman, Studia Islmica, 1965, vol.
23)
        O sistema legal islmico, no qual a lei sagrada  referida como a Shari 'a
(expresso que pode ser traduzida como "caminho a seguir"), prescreve cdigos
detalhados de conduta para os muulmanos, seja a nvel pessoal, seja quanto a
aspectos relativos a negcios e comrcio. A Shari 'a tem razes no Coro, reunio
de princpios recitativos de fundo religioso ditados por Deus a Maom, cuja
interpretao e aplicao, caso a caso,  referida cmo Jjtihad, podendo assemelhar-
se, atravs de uma analogia ampla, a um sistema como o da legislao da comm.on
law, construda a partir de decises individuais.
        A Shari 'a, no entanto, difere, basicamente, da noo ocidental de lei devido a
trs aspectos fundamentais.



        66        Jos MARtA ROSSANJ GARCEZ


        O primeiro  o de que sua aplicao  muito mais abrangente, uma vez que
inclui toda ao humana e seus objetivos. Conforme uma classificao geralmente
aceita, todo ato ou omisso, segundo seus preceitos, enquadra-se em uma das cinco
categorias seguintes: o que  imposto, o que  recomendado, o que  indiferente, o
que  reprovado e o que  terminantemente proibido por Deus. Assim, para um
muulmano, a Shari'a inclui tudo o que um ocidental entende por lei - pblica ou
privada, nacional ou internacional -, assim como alguns elementos que no seriam
classificados no Ocidente como lei, como os concernentes aos detalhes, rituais e
tica da conduta social.
        Outro aspecto que distingue a Shari 'a  que ela, em teoria, no representa uma
legislao produzida pelo homem, como a ocidental, e sim um sistema que provm
diretamente da revelao divina.
        O        terceiro ponto distintivo a ser considerado  que, para os muulmanos, a
fonte da revelao da lei extinguiu-se com a morte de Maom, o que emprestaria ao
sistema a peculiaridade de ser imutvel.
        Muitos dos princpios tico-religiosos islmicos, como o da repulsa  usura,
foram convertidos em princpios legais, com preceito e sano aplicveis. William
F. Fox Jr. observa que os ocidentais tendem a refutar a utilizao de um sistema
comercial de legislao com base teolgica, esquecendo-se que boa parcela da
legislao ocidental (numerosos exemplos podem ser dados justamente em relao
a certas proibies sobre usura e  vigncia de algumas obrigaes unilaterais na
legislao civil de alguns pases) tem, definitivamente, conotao religiosa.
        Modificaes comearam, porm, a ser introduzidas no cenrio da legislao
islmica desde a metade do sculo passado, com a legislao do Imprio Otomano.
Em 1850, foi promulgado um Cdigo Comercial e, em 1858, um Cdigo Penal,
ambos baseados em modelos europeus. Com isto surgiu uma dicotomia entre a
aplicao dos Cdigos e a aplicao da Shari'a, esta progressivamente confinada a
legislao muulmana sobre direitos de famlia, embora seus preceitos tambm
permeassem a legislao codificada das obrigaes, aplicada pelas cortes.
        Foi a situao das mulheres islmicas, no entanto, que tornou inevitvel a
reforma. Uma tentativa iniciada em 1915 para orientar a nascente legislao oto-
mana sobre direitos de famlia, editada em 1917, inspirou subseqentes reformas na
maioria dos pases rabes.
        Da metade do sculo XX em diante, instalou-se a tendncia, seguida por
diversos pases, como o Egito, a Sria, a Turquia, a Lbia, o Iraque e a Tunsia, da
adoo de novos cdigos civis, de inspirao ocidental, principalmente no Cdigo
Napoleo. No obstante, essa legislao incorporou uma gama considervel de
preceitos derivados da Shari 'a ou em consonncia com ela.
         de registrar tambm a persistente reao cultural da parte dos povos islmt-
cos em manter sua legislao apartada dos preceitos da legislao ocidental. Um



L ~


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        67


xemplo claro desse sentimento  dado pelos comentrios de Muhammad Youssef
Moussa em Jslam and humanit 's need ofit, publicado pelo Conselho Supremo para
Negcios Islmicos (Cairo, 1 987)I~
        Segundo os comentrios de Wi lliam F. Fox Jr. (op. cit. pp. 28-30), os princpios
do sistema de legislao islmica tendem a preservar as obrigaes contradas de
boa-f, mas tambm fornecem uma viso excessivamente literal do contrato ao qual,
algumas vezes, recomenda a utilizao de contratos em separado para cobrir vrios
componentes do mesmo acordo. Neste sentido, o sistema islmico seria menos
flexvel, compara ele, do que o previsto no Untform Commercial Code - UCC,
adotado pela maioria dos Estados norte-americanos.
        A teoria da impreviso nos contratos acha-se contemplada no sistema legal
islmico. No obstante, nesse sistema, as normas que contemplam a hiptese
apresentam-se talvez menos detalhadas e rigorosas do que aquelas referidas na
maioria dos pases ocidentais, o que recomendaria certa precauo na elaborao de
clusulas contratuais que regem o inadimplemento das obrigaes contratadas,
quando se destinem elas a ser interpretadas dentro das normas desse sistema legal.

8.3. O subsistem a legal japons

        A compreenso da formao do sistema legal em uso no Japo no prescinde
de alguns dados preliminares sobre a histria do pas.
        At o sculo XIX, o Japo, assim como a China, apresentava-se fechado a
contatos com o exterior e possua uma estrutura arcaica, em que o regime feudal
fazia do Imperador (Micado) uma figura decorativa em face do poderio dos damios,
aristocracia senhorial cujos feudos eram trabalhados em condies servis pelos
camponeses e que mantinham a seu servio uma clientela de guerreiros (samurais)
que, em troca de seu sustento, prestavam-lhes obrigaes militares.
        Desde o sculo XVII ocupavam o cargo de Xogum (generalssimo) os
Tokugawa, poderosa famlia de damios, o que deu ao regime a denominao de
Xogunato.
        Atravs de tratados desiguais impostos ao Xogum, ocorreu a abertura do Japo
aos interesses estrangeiros, o que alimentou a xenofobia japonesa e fez crescerem


24        O Autor dedica no ~CflOS dc 65 pginas ao captulo da legislao islmica. propugnando o
retorno a essa legislao e a sua unificao em termos de meta, com as seguintes palavras: "We
want Isla,nic legislativa lo be the hasis of our Iaws ia the fature. We also want au unifled Arah
iawfor ali the Arab countries. This is flot au easy tlzing. Tlie wav isfuil of obstacles. It cals for
serious, contnuos wvrk. We s/iould nvt stand still and wait for this wislz to befulfihied. But ali
people of Iaw sho~dd carrv the burdcn courageouslv and t,y lo get ~vhere we wan 1".



        68        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


as foras de oposio ao Xogunato, expressas atravs da sublevao dos campone-
ses, no descontentamento dos samurais empobrecidos, nas ambies dos comercian-
tes e no desejo do Micado de recuperar sua autoridade. Tais presses culminaram
com a Revoluo Meiji, durante o reinado do Imperador Mutsuhito (1867-1912).
        A reao nipnica ao impacto da penetrao ocidental, diversamente da
chinesa, foi a de modernizar-se, adotando tcnicas e instituies ocidentais, sem
        abdicar de seus costumes orientais.
        John W. Wigmore, Deo da Northwestern University Law School, citado no
livro The Japanese legal system, escrito por Hideo Tanaka, assistido por Malcolm
D. H. Smith e editado pela University ofTokyo Press, comenta que a partir da anlise
de decises em questes civis no Tribunal do Perodo Tokugawa certificara-se ele
de que a legislao privada havia-se desenvolvido no Japo na forma de um sistema
independente, criado judiciariamente, o que o distinguia, fundamentalmente, do
sistema legal da China.
        No mesmo sentido, diz o mesmo comentarista que, dentre os dezesseis
sistemas legais mundiais, antigos e modernos, que pesquisou, somente nos sistemas
ingls e japons juzes inseridos na estrutura judiciria oficial desses Estados
decidiam questes de acordo com precedentes jurisprudenciais.
        Apesar de que o sistema legal do Japo feudal pudesse sugerir a possibilidade
da compilao de um moderno Cdigo Civil a partir do material existente  poca,
os reformadores do Perodo Meiji nunca chegaram a cogitar realmente dessa
possibilidade. As exigncias polticas da poca apontavam para outras prioridades:
a unificao da lei e a abolio da extraterritorialidade imposta pelos tratados e pela
conjuntura histrica mundial, que colocara o Japo numa posio de inferioridade
perante a conjuntura mundial.
        Assim, os reformadores se voltaram para uma frmula rpida, com a impor-
tao de um produto legal acabado - o Cdigo Civil francs (Cdigo Napoleo),
comentando-se que o especialista Rinsho Mitsuruki fora incumbido de adaptar o
Cdigo Civil francs com a maior rapidez possvel, substituindo praticamente
apenas o vocbulo "francs" por "japons". Esta tarefa, porm, mostrou-se rdua e
tomou, em realidade, vinte anos de ardorosas tentativas antes que o chamado
"antigo" Cdigo Civil de 1890 viesse a ser promulgado, sem ter nunca, entretanto,
entrado em vigor. Mais oito anos se passaram para, s ento, entrar em vigor, em
1898, o presente Cdigo Civil japons, marcando o incio do desenvolvimento da
moderna legislao privada japonesa.
        Aps vrias providncias e acalorados debates, o novo Cdigo Civil do Japo
entrou em vigor em 16 de julho de 1898. O resultado do trabalho de reviso e
comparao legislativa que resultou neste novo Cdigo fez com que sua estruturao
tivesse sido basicamente derivada do direito germnico, adotando-se o sistema
alemo em vez do sistema institucional francs. Apesar de que no Cdigo possa ser
notada, aqui e ali, a influncia das legislaes francesa e inglesa, assim como da


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        69


legislao local a inflvncia do Cdigo Civil alemo no primeiro (1887) e. no
segundo esboo (1896) do Cdigo Civil japons  nitidamente a dominante.
        A histria da legislao japonesa desde a chamada restaurao Meiji  prati-
camente uma histria de recepo pelo pas da legislao e da cincia legal ocidental.
O fato de ter-se tornado o Japo um pas de sistema legal codificado, sob a influncia
do Cdigo Civil alemo, pode ser creditado ainda segundo John W. Wigmore, como
um acidente histrico derivado da rpida necessidade de modernizao da legislao
nacional em busca de nova identidade e a fim de reverter a extratemtorialidade.
        Algumas leis japonesas, como o "Trust Act" (Shintaku Ho) e o "Trust Business
Act" (Shintaku Gyo Ho) de 1922, assim como o "Mortgage Debenture Trust Act"
(Tampo-tsuki Shasai Shintaku Ho), foram influenciadas pela legislao antitruste
anglo-americana.
        Gradualmente, nas ltimas dcadas, a enorme expanso da economiajaponesa
em termos mundiais tem trazido ao pas experincias iterativas com outros sistemas
legais, especialmente com os de pases da cornmon law, podendo ser notada hoje
certa influncia desses princpios, no s na prtica de negcios como nas tcnicas
de construo e interpretao de contratos.
        A presente Constituio japonesa, que introduziu o receiturio de um parla-
mento composto por duas casas legislativas, cujos membros so eleitos pelo sufrgio
universal, com um Primeiro-Ministro, e a figura do Imperador privada de seu poder
monrquico absoluto (monarquia constitucional parlamentarista), foi promulgada
em 3 de novembro de 1946 e entrou em vigor em 3 de maio de 1947, substituindo
a Constituio do Japo Imprio (Dai-Nihon Teikoku Kempo) de 1889, comumente
conhecida como Constituio Meiji.

8.4. Formao da legislao da Rssia e dos antigos pases socialistas

        A legislao russa tem razes na legislao bizantina, ou seja, no Direito
Romano e nas legislaes dos pases da Europa continental que adotaram o sistema
legal romano.
        Foi, porm, apenas na segunda metade do sculo XIX, sob o reinado de
Alexandre 11(1818-1881), que foi implantada na Rssia uma reforma liberal da
legislao. Este movimento marcou o fim da escravido (1861) e, atravs de uma
reforma da organizao judiciria, dotou o pas de um Cdigo Penal (de 1855,
revisado em 1903), no tendo sido, no entanto, dotado o pas de nenhum Cdigo
Civil, embora haja sido elaborado um projeto, at o advento do bsico Cdigo Civil
para a Repblica Russa Federativa Sovitica Socialista, baseado na tradio do
Cdigo Civil alemo.
        De acordo com o sistema russo, assim como nos sistemas francs e alemo,
que tambm adotaram os princpios do Direito Romano, a norma legal consistia
fundamentalmente numa prescrio formulada pela doutrina ou pelo legislador, no
pelos juzes.



70
JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        No foi a Rssia suprida de cdigos como os demais pases da Europa
continental. Afirmam R. David e J. Brierley no j referido Major legal systems in
the Wor/d toda~' (p. 153) que a unidade do povo russo no se encontra fundamentada
num sentimento comum a respeito da lei nem na conscincia scio-legal do povo,
como em outros pases da Europa. A legislao russa (Russkaia Pravda) proviria
de atos autocrticos dos soberanos e se instalou progressivamente como um
privilgio da burguesia. Como Santo Agostinho, Leon Tolstoi desejava que a lei
desaparecesse e houvesse o advento de uma sociedade baseada nos princpios
cristos de caridade e amor. O ideal marxista, de uma sociedade comunista e
fraternal, encontrou, assim, razes na moral e nos sentimentos do povo russo quando
o regime bolchevique subiu ao poder, em 1917.
        As fontes da legislao civil sovitica encontram-se nos Princpios Bsicos da
Legislao Civil da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, que foram
aprovados pelo Soviete Supremo em 1961 e entraram em vigor em 10 de maio de
1962. Com base nesses princpios foram editados os cdigos civis adotados pelas
repblicas socialistas entre 1963 e 1965. Segundo a GreatSovietEncyclopedia (New
York - Moscow, Mac Millan Inc./Sovetskaia Entsiklopedia Publishing House,
1970, vol. 7, pp. 36-37), a legislao civil sovitica dedica-se, em princpio, a regular
as relaes de propriedade da sociedade socialista, sem levar em conta as partes
envolvidas. Em contrapartida, partindo da doutrina socialista, como o mesmo
dicionrio define em sua edio de 1970, a legislao civil dos pases burgueses
baseia-se na propriedade privada dos meios de produo, regulando a propriedade
e as relaes pessoais da sociedade capitalista, no interesse da organizao de classes
dessa sociedade.
At pouco tempo atrs, a legislao sovitica admitia apenas dois tipos de
recursos judiciais: apelao para uma instncia superior em caso de erro da lei
(kassatsia) e pedido de reviso (nadzor).
        Talvez para superar a sedimentao do sistema judicirio tradicional e possi-
bilitar o acesso pelas entidades componentes do Estado a outras formas menos
burocratizadas de soluo de conflitos, desenvolveram-se enormemente dentro do
sistema sovitico procedimentos extrajudiciais de arbitragem para solucionar conflitos
que envolvessem entidades estatais e questes relativas ao comrcio internacional. A
arbitragem paraadministraresses procedimentos desenvolveu-se assim naRssiae seus
ex-pases satlites muito mais do que nos pases no socialistas, ocorrendo a proliferao
de cortes especiais, que se propagaram vigorosamente no pas.
        Numa viso comparativa com a estrutura judiciria de outros pases, as cortes
encarregadas das arbitragens pblicas na Rssia assemelham-se mais s cortes
administrativas da Frana do que aos tribunais judicirios que estes pases abrigam,
se bem que no tenham, como na Frana, as limitaes da aplicao de direito


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        71


administrativo ou se circunscrevam  apreciao de questes dessa natureza, apli-
cando normas de direito civil e comercial.
        Deve ser aqui referida uma curiosa e at atraente caracterstica da atuao
dessas cortes encarregadas dos procedimentos arbitrais: sua extrema rapidez de
julgamento. No livro Le Droit Sovitique (ed. 1963), J. Bellon afirma que, na mdia,
em 75% dos casos a soluo era ou  dada pelas cortes em questo num prazo de
quinze dias depois que a corte arbitral fosse encarregada do caso.
        William F. Fox Jr. (International CommercialAgreements, cit., p. 25) faz notar
que o conceito de um contrato privado era algo que tinha um carter antittico dentro
do regime socialista. Esse conceito, que foi modificado com a abertura e transfor-
mao dos pases socialistas, derivava do fato de que, ao menos em teoria, entre as
funes a serem desempenhadas pelo Estado no desenvolvimento da sociedade
socialista no estavam contempladas as de estimular ou zelar pelo desenvolvimento
de relaes comerciais privadas entre pessoas. Na medida em que o Estado  que
deveria engajar-se em negcios internacionais fora dos pases socialistas, tais
contratos eram assinados e executados pelo Governo, no por indivduos.
        Os princpios legais existentes no Cdigo Civil da Repblica Russa sobre
contratos acham-se inseridos em vrios artigos, como o art. 130, que prescreve que,
para ser vlido, um contrato deve referir-se a seu objeto, ao preo, ao seu prazo de
durao, assim como a todos os demais detalhes que, de acordo com as declaraes
preliminares das partes, o acordo deva compreender. Com respeito  impossibilidade
de ser cumprido o acordo, o art. 144 do mesmo Cdigo prev que se a performance
de um acordo bilateral tornar-se impossvel devido as circunstncias pelas quais as partes
no so responsveis, a menos que a legislao sobre contratos disponha diferentemente,
cada parte no poder reclamar indenizaes ou benefcios da outra parte.
        No caso dos contratos internacionais, a aplicao desses princpios, como
adverte ainda William F. Fox Jr. em seu livro (p. 26), era temperada pela prtica da
utilizao de frmulas padronizadas nos contratos firmados pelas aproximadamente
sessenta Organizaes Soviticas para Comrcio Exterior (Soviet Foreign Trade
Organizations - FF0) com as empresas do mundo ocidental, conhecidas como
"condies gerais de contratao do COMECON", inseridas como parte integrante
desses contratos.












Unidade III

FUNDAMENTOS CONCEITUAIS DO DIPr

1. ELEMENTOS DE CONEXO: CONCEITO E FUNO

        As regras ou elementos de conexo so normas encontrveis praticamente em
todos os sistemas legais, quer na forma de princpios constitucionais, legislao
infraconstitucional ou compilao de jurisprudncia dos Estados, estabelecidas pelo
conjunto normativo que se convencionou chamar de DIPr, que indicam o direito
aplicvel s diversas situaes jurdicas conectadas a mais de um sistema legal.' Ou,
ainda, em outra definio, so expresses legais, de contedo varivel, que tm o
efeito de indicar e permitir a determinao do direito ou sistema legal que deve
tutelar certa relao jurdica.2
        Seguindo-se o mtodo do DIPr deve-se, em primeiro lugar, cuidar da class~fi-
cao da situao ou relao jurdica dentre um rol de qualificaes, i.e., de
categorias jurdicas; em seguida se deve localizar a sede jurdica desta situao ou
relao, e finalmente, determinar a aplicao do direito vigente na respectiva sede.
        No primeiro momento se caracteriza a questo jurdica que pode versar sobre
o estado ou a capacidade da pessoa, a ordem da vocao hereditria, a situao de
um bem, um ato ou fato jurdico, o local em que deve ser aberto e processado um
inventrio ou outras situaes em que exista conexo entre diversos sistemas legais.
A teoria das classificaes, como nota Jacob Dolinger,3 foi construda inicialmente
ante fatos surgidos dentro do estatuto da famlia, o mais rico dentro do DIPr, que
tem, assim, servido de modelo para as demais reas deste ramo da cincia jurdica.
Pode-se entender este fenmeno assim setorizado ante a enorme mobilidade apre-
sentada pelo fluxo migratrio internacional e dada a configurao do casamento
entre estrangeiros e a formao da famlia, num mundo cada vez mais conectado
internacionalmente.
1        Jacob Dolinger, obra cit., p. 239.
2        Irineu Strenger, obra cit., p. 382.
3        Jacob Dolinger, Direito Civil Internacional, vot. 1, A Famlia no Direito Internacional Privado,
        Ed. Renovar.



        74        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        Cada uma das categorias tem a sua sede jurdica, que deve ser localizada de
acordo com a teoria que foi desenvolvida por Savigny. Por exemplo: o estado e a
capacidade da pessoa pode ter definio de acordo com o pas de sua nacionalidade
ou de seu domiclio, a coisa se localiza no pas em que estiver situada e o ato jurdico
no local onde tiver sido constitudo ou onde deva ser cumprido. Localizada a sede
jurdica ser encontrado o elemento de conexo, indicando-se, em seguida, a
aplicao do direito vigente neste local, o que constitui a regra de conexo do DIPr.
A conexo vem a ser, assim, a ligao, o contato, entre uma situao ftica e a norma
que vai reg-la.
        A localizao da sede da relao jurdica, que leva ao elemento de conexo e
este  escolha da lei, toma em considerao um dos seguintes aspectos: o sujeito, o
objeto ou o ato jurdico, tudo dependendo da classificao que se tiver estabelecido
inicialmente.
        Quando se trata de decidir qual direito rege o estatuto pessoal e a capacidade
do sujeito, a localizao da sede da relao jurdica far-se- em funo do titular da
mesma - o sujeito do direito. No estatuto real deve ser localizada a sede jurdica
atravs da situao do bem (imvel ou mvel). Quanto  localizao dos atos
jurdicos sua sede se define ou pelo local da constituio da obrigao, ou pelo local
da sua execuo. Esta classificao tripartite, que vem das escolas estatutrias, 
mantida at hoje pela doutrina francesa, que divide as regras em trs categorias:
        a)        o estatuto pessoal - regido pela lei nacional;
b)        o estatuto real - regido pela situao dos bens;
        c)        os fatos e atos jurdicos - submetidos  lei do local de sua ocorrncia, ou
 lei escolhida pelas partes - ( expressa ou tcita).
        Na nomenclatura europia recorre-se ao chamado "centro de gravidade" da
relao jurdica, que representa o local com o qual ela est mais intimamente ligada.
Nos Estados Unidos, o Restatement of Coiflict of Lavvs Second de 1971, exprime a
mesma idia com a expresso "a mais significativa relao" (the most signiflcant
relationship).
        No sistema do Direito Internacional brasileiro os principais elementos de
conexo so: a) domiclio; b) nacionalidade; c) residncia; d) lugar do nascimento
ou falecimento; e) lugar da constituio da pessoa jurdica; f) lugar da situao do
bem; g) lugar da constituio ou execuo da obrigao; h) lugar em que se encontre
o proponente do contrato; i) lugar da prtica do ato ilcito.
        A meno a esses elementos, de acordo com a terminologia originria de sua
fonte referencial no direito romano,  representada muitas vezes em latim como, por
exemplo: a) lex domicilii - lei do domicilio, que rege entre ns os elementos do
chamado estatuto pessoal como a capacidade e outros; b) lex rei sitae ou lex situs -
lei do lugar em que se encontra o bem, que entre ns rege o chamado estatuto real;
c) lex loci constitutinis - lei do lugar da constituio (da obrigao, da pessoa
jurdica); d) lexfori - lei do foro, do local em que se processa a demanda; e) lex loci
delicti - a lei do lugar em que o ato ilcito foi cometido, que rege a obrigao de


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        75


indenizar; 1) lex voluntatis - a lei do pas ou local escolhida pelos contratantes; g)
Lex loci actLts ou locus regit actum - lei do local da realizao do ato jurdico, que
rege sua substncia e formalidades; h) lex patriae - lei de nacionalidade da pessoa
fsica que, em certas legislaes, rege os elementos de seu estatuto pessoal; i) lex
monetae - lei do pas em cuja moeda a dvida ou outra obrigao pecuniria 
expressa.

1.1. Alguns elementos de conexo usados em outros pases, e no no Brasil

        1.1.1. Religio - em muitos pases asiticos e africanos perdura a competncia
original dos tribunais eclesisticos e a aplicao das leis religiosas para as questes
inseridas no estatuto e na capacidade das pessoas. Jacob Dolinger comenta que
quando a regra de conexo do DIPr brasileiro indicar a aplicao da lei de um desses
pases para questes de estatuto e capacidade, aplicar-se- a lei religiosa que o
regime jurdico estrangeiro determine, assim como se homologaro as sentenas
estrangeiras de seus tribunais eclesisticos. No Estado de Israel, que este autor d
como exemplo, existem 14 comunidades religiosas reconhecidas cada uma com sua
jurisdio, e aplicando sua lei: israelita, muulmana, drusa, bahai e dez denomi-
naes crists.

        1.1.2. Nacionalidade - regime territorial hbrido - o direito ingls deter-
mina aplicao da lei do domiclio ao referir-se ao domiclio de origem; decorrendo
desta conceituao que a famlia inglesa, mesmo vivendo em carter definitivo na
ndia ou na frica, no abandona efetivamente seu domiclio de origem, pelo que
continua regida pela comnmon law. Isto pode perdurar por geraes de ingleses
vivendo ininterruptamente no exterior. Alguns pases da Amrica Latina utilizam
tambm um regime hbrido, combinando o critrio da nacionalidade para seus
nacionais no exterior com o critrio de domiclio (ou da residncia ou do territrio)
para os estrangeiros em seu territrio, O Chile e a Colmbia so dois deles.

        1.1.3. O costume tribal - Na prtica quase uma reminiscncia histrica, o
costume tribal ainda existe em remotos pontos geogrficos. Haroldo Vallado4
destacava os usos e costumes tribais como elementos de conexo, referindo-se a
serem normas em vigor que os antigos Estados colonizadores sempre respeitaram.
Assim, o Cdigo Civil portugus e normas posteriores ressalvaram os usos e
costumes das colnias africanas de Goa, Macau, Guin, Moambique, Angola. No
sculo passado, nos Estados Unidos, ficou clebre um caso - Williamson - em que
a Suprema Corte do Alabama, em 1845, admitiu a forma indiana do divrcio pela
simples separao,  vontade do marido, se realizada em territrio ocupado pelos


4        Obra. cit., p. 382.


JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
76


ndios e se o casamento tambm ali se realizara. Na frica do Sul haviam vrios
julgados aplicando no conflict oftribal laws os costumes da tribo do ru ou do lugar
em que este residisse.

2. A QUESTO PRELIMINAR DA QUALIFICAO

        A norma jurdica a ser aplicada deve ser a pertinente, mas tal pertinncia
necessita de uma classificao prvia, em especial nos casos em que o aplicador da
lei no s deve aplic-la mas faz-lo de acordo com o elemento de conexo, que em
DIPr funciona como um indicador.
        O art. 10 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil - LICC determina que a
sucesso por morte ou por ausncia obedece  lei do pas em que era domiciliado
o defunto ou o desaparecido. Como em nosso Cdigo Civil, o desaparecimento da
pessoa, de acordo com certos pressupostos,  equiparado ao falecimento para efeitos
de sucesso, para situarmos bem o problema, haveria que primeiro verificar a efetiva
existncia desses pressupostos. No bastaria registrar-se o desaparecimento. Seria
preciso, preliminarmente, que o desaparecido, em nosso exemplo, tivesse domicflio
no Brasil, par aplicar-se  hiptese a lei brasileira.
        Em primeiro lugar, pois, seria necessrio definir-se o domicflio civil do
desaparecido, de acordo com o conceito aceito por nosso direito que  o contido no
 80 do art. 70, da LICC e nos arts. 31 a 34 do CC. De acordo com tais conceitos o
domiclio civil da pessoa natural  o lugar onde a mesma estabelece sua residncia
com nimo definitivo, ou quaisquer dos locais caso a pessoa tenha vrias residncias
ou vrios centros principais de ocupao, ou, ainda, o local em que for simplesmente
encontrada, no caso da pessoa que no tenha residncia habitual.
        Depois disto, que se tivesse verificado o decurso do prazo de dois anos caso o
ausente no tivesse deixado representante ou procurador, ou quatro anos nos demais
casos (art. 469 do CC). A sim, poderiam os interessados, segundo os preceitos de
nossa lei, requerer fosse aberta a sucesso provisria, mediante cauo, confiados
os imveis na partilha, se os houvesse, aos sucessores provisrios. E vinte anos aps
a sentena que concedesse a abertura da sucesso provisria poderia ser requerida
a definitiva.
        Assim, no exemplo dado, somente aps o decurso do prazo mnimo de dois
anos  que a situao jurdica em exame poderia configurar a qualflcao mnima
necessria a merecer tratamento, dentro dos cnones a que se refere o elemento
domiciliar de conexo contido no art. 10 da LICC e aqueles constantes do CC ptrio.
        Tomando como outro exemplo o do art. 80 da LICC, temos que o mesmo dispe
para qualificar os bens e regular as relaes a eles concementes aplicar-se- a lei do
pais em que estiverem situados. Assim, surgida uma questo a ser solucionada
atravs de processo judicial em curso no Brasil envolvendo, exemplificativamente,
uma penso hereditria recebida na Espanha por uma das partes, haveria que ser a


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        77


~esma preliminarmente qualificada no sentido de ser um bem mvel ou imvel
egundo a lei espanhola. Como o art. 336 do Cdigo Civil espanhol qualifica a
enso hereditria como mvel, no haver dvida de que, neste caso, aplicar-se-
lei espanhola como lei de fundo para soluo dessa controvrsia.

 A EXISTNCIA DE NORMAS ESPECIAIS DE DIPr PARA CADA PAS

        Cada Estado, ao longo da histria e principalmente ao final do sculo XIX,
aracterizado pela proliferao das codificaes civis, estruturou suas prprias
ormas de DIPr. Haroldo Vallado,5 ao examinar as fontes internas do DIPr dos
iversos Estados, legislativas e jurisprudenciais, registra serem elas esquecidas ou
~perficialmente consideradas nos estudos e tratados a respeito, acrescentando que
s legisladores e juzes, ao produzi-las, no se apegaram com rigor a sistemas nem
orientaes doutrinias.
        Montesquieu no Esprit des bis apregoava que "elas (as leis) devem ser de tal
iodo prprias para o povo a quem so destinadas, que  um grande acaso se as duma
ao podem convir a uma outra". A realidade jurdica, porm, apresenta-se de
irma diferente. Existe uma universalidade quanto a instituies particulares, como
letra de cmbio, e partes inteiras de legislao emigraram para outros pases. Isto
correu com o Cdigo Civil francs, que conheceu um destino planetrio, e com o
istema do comon law, que se integrou a normatividade interna de muitos pases.
        O Cdigo Civil Francs (Cdigo Napoleo) de 1804, efetivamente, influenciou
iversos outros cdigos e serviu como orientao aos princpios de DIPr inseridos
os Cdigos Civis dos Estados americanos que sofreram a inspirao genrica da
odificao napolenica: Cdigo da Luisiania nos EUA; do Haiti; da Repblica
lominicana; da Bolvia; Costa Rica; Peru. Nele foram consagrados os princpios:
da territorialidade para as leis de polcia e segurana, que obrigam a todos que
abitam o territrio francs; b) da lei nacional francesa (princpio da lex rei sitae)
ara reger os imveis em territrio francs, mesmo os possudos por estrangeiros;
c) da nacionalidade quanto ao estado e capacidade das pessoas, regidos os
anceses pela lei francesa, mesmo se residentes em pas estrangeiro (art 30 alnea 111).
        A Lei de Introduo ao Cdigo Civil alemo (1896) seguiu a regra da
acionalidade quanto  capacidade, os direitos de famlia e de sucesso; disciplinou
forma extrnseca dos atos jurdicos pela lei reguladora da relao de direito do
bjeto do ato (substncia), facultando a da lei do local da celebrao (lex loci
elebrationis); adotou a devoluo e a renncia, fixou o conceito de ordem pblica,
artindo do conceito de Savigny. O referido diploma alemo no influenciou o
ireito dos Estados americanos mas teve influncia no direito do Japo, que o
daptou como base para seu Cdigo Civil, e no direito da China e Polnia.


Obra cit., pp. 135 e segs.



        78        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        As regras de DIPr na Alemanha, com a reviso do Cdigo Civil alemo -
EGBGB - feita em 1986, se encontram nos artigos 30 a 36 do Cdigo. Quanto ao
sistema da "devoluo" ou "reenvio", o art. 40 prev que se for feita referncia  lei
de um outro Estado, sua lei privada internacional aplicar-se-, desde que no se
oponha ao sentido do reenvio; e se a lei de um outro Estado prever a devoluo 
lei alem, aplicar-se-o as leis substantivas alemas.
        Quanto ao estatuto pessoal, o sistema alemo adotou normas que aproveitam
o conceito de residncia habitual ou domiclio, juntamente com o da naturalidade
da pessoa. Neste sentido, o art. 50 estabelece que se for feita referncia a lei do Estado
do qual a pessoa  natural, sendo a mesma natural de vrios Estados, aplicar-se- a
lei do Estado com o qual a pessoa tem maior conexo, em particular em razo de
sua residncia habitual atravs do curso de sua existncia. Se a pessoa for natural
da Alemanha este status legal prevalecer em relao aos demais.
        A Constituio francesa adota o princpio de que as disposies de um tratado
internacional devem prevalecer sobre a lei interna. Quanto aos contratos, reconhece
que os de natureza internacional so necessariamente vinculados  lei de um Estado
e que  vlida a clusula compromissria, mesmo se firmada por pessoa pblica,
malgrado a proibio da lei interna francesa, apresentando tal compromisso total
autonomia.
        O art. 60 do CC francs prev o princpio de ordem pblica, no sentido de que
as convenes particulares no podem derrogar as leis que interessam a ordem
pblica e aos bons costumes.
         interessante registrar, como tambm o faz Haroldo Vallado,6 que a obra e
os princpios de DIPr defendidos pelo jurista norte-americano Joseph Story e que
fazem parte do Restatemnent norte-americano, no chegaram a influenciar a legis-
lao de DIPr do vizinho Canad, que, na regio de Quebec (baixo Canad), adotou
os princpios do direito francs e na de Ontrio (alto Canad) os da Conimon Law.

4. A TEORIA DOS ESTATUTOS: ESTATUTOS PESSOAIS E REAIS

4.1. Conceito de estatutos pessoais

        O estatuto pessoal envolve o estado da pessoa e sua capacidade. O estado da
pessoa, segundo autores franceses,  definido como o conjunto de atributos constt
tutivos de sua individualidade jurdica, ou seja, comeando pelo nascimento
aquisio de personalidade, questes de filiao, legtima ou ilegtima, nome
relacionamento com os pais, com o ptrio poder, casamento, deveres conjugais,.
separao, divrcio e morte.
        6        Obra cit., p. 146.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        79


        Para reger o estatuto pessoal deve-se recorrer ao sistema jurdico indicado pelo
DIPr de cada pas e, em certos casos, tambm ao direito convencional. Os principais
critrios que regem a disciplina jurdica do estatuto pessoal so o da nacionalidade
co do domiclio da pessoa.
        A Introduo ao Cdigo Civil brasileiro de 1916 adotava, no art. 80, o critrio
da nacionalidade para reger os elementos do estatuto pessoal. Nossa LICC de 1942,
no art. 70, se orientou pelo critrio do domiclio, ao dispor que: "a lei do pas em que
for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personali-
~dade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia".
        Da mesma forma, o art. 10 da atual LICC estabelece que a sucesso por morte
ou por ausncia obedece  lei do pas em que era domiciliado o defunto ou
desaparecido. Assim, no caso de um francs que eventualmente falea no Brasil mas
que conserve seu domiclio na Frana, tendo, no entanto, bens no pas, so de
pesquisar-se os princpios da lei francesa para a determinao da sucesso,.no se
discutindo, porm, a competncia da justia brasileira para processar o inventrio
dos bens por ele deixados se na herana existem imveis em territrio nacional, pois
nesta hiptese tal competncia  absoluta, nos termos do  10 doart. 12 da LICC.
        J no Mxico, por exemplo,  diferente, nele aplicando-se o regime da
territorialidade, dispondo o art. 12 do CC mexicano que as leis daquele pas,
incluindo as que se refiram ao estado e capacidade das pessoas, se aplicam a todos
os habitantes da Repblica, sejam nacionais ou estrangeiros, estejam ou no domi-
ciliados no pas ou mesmo sejam transeuntes.
        O Cdigo Civil alemo, BGB, reformado em 1986, trata do sistema do DIPr
nos arts. 30 a 37. No art. 50, que trata do estatuto pessoal, acha-se previsto:
        a)        Se for feita referncia a lei do Estado do qual a pessoa  nacional
e sendo esta nacional de vrios Estados, aplica-se a lei do Estado com o
qual a pessoa tem maior conexo, em particular em funo de sua
residncia habitual ao curso de sua vida. Se a pessoa for tambm nacional
da Alemanha, este status legal preceder aos demais.
        b)        Se a pessoa no tiver nacionalidade ou esta no puder ser
determinada, aplicar-se- a lei do Estado no qual a pessoa tem sua
residncia habitual ou, na sua ausncia, onde tiver moradia.
        c)        Se for feita referncia a lei do Estado no qual a pessoa morar ou
nele ordinariamente permanecer, e se a pessoa no for totalmente capaz
e alterar esta moradia sem a permisso de seu representante legal, esta
alterao, por si s, no ser capaz de fazer com que seja. aplicada a lei
de um outro Estado.

        O Cdigo Civil argentino dispe:

Art. 60 A capacidade ou incapacidade das pessoas domiciliadas em
territrio da Repblica, sejam nacionais ou estrangeiras, ser julgada


        80        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ        1


pelas leis deste Cdigo, ainda que se tratem de atos executados ou de
bens existentes em pas estrangeiro.
        Art. 70 A capacidade ou incapacidade das pessoas domiciliadas fora
do territrio da Repblica ser julgada pelas leis de seu respectivo
domiclio, ainda que tratem de atos executados ou de bens existentes na
Repblica.
        Art. 80 Os atos, contratos feitos e os direitos adquiridos fora do lugar
do domicflio da pessoa so regidos pela lei do lugar em que se verifiquem,
mas no tero execuo na Repblica a respeito dos bens situados no
territrio, a no ser conforme as leis do pas, que regulam a capacidade,
estado e condio das pessoas.

4.2.        Conceito de estatutos reais

        Os estatutos reais dizem respeito a regras sobre bens imveis. Em geral, o
direito relativo  propriedade imvel rege-se pela ordenao legal do pas em que
se encontrem e isto  compreensvel face s cautelas e peculiaridades relativas ao
direito nacional de cada pas para a aquisio e transferncia desse tipo de bens.
Savigny explicava o princpio da qualificao da legislao territorial quanto aos
imveis por uma submisso voluntria do adquirente de um direito real s leis do
pas onde o bem se encontre.
        O art. 80 da nossa LICC diz que para qualificar os bens e regular as relaes a
eles concernentes aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados, adotando,
assim, o princpio da lex rei sitae.
        O  10 do mesmo artigo dispe que aplicar-se- a lei do pas do domicflio do
proprietrio quanto aos mveis que ele trouxer.
        Alm dessas disposies, deve ser referido que o CPC brasileiro estabelece
como regra de competncia absoluta, em seu art. 89, competir  autoridade judiciria
brasileira, com excluso de qualquer outra, o conhecimento das aes relativas a
imveis situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha
residido fora do territrio nacional.
        Assim, por exemplo, se uma empresa brasileira contrair emprstimo no
exterior, regido, substancialmente, pela legislao de outro pas e der como garantia,
em hipoteca, imvel de sua propriedade situado no Brasil, aplicar-se- a lei brasileira
no s para a formalizao da hipoteca em termos de escritura pblica e registro
imobilirio, mas tambm na execuo, de competncia exclusiva da autoridade
judiciria nacional.
        O artigo 10 do Cdigo Civil da Argentina dispe igualmente que os bens de
raiz situados na Repblica so regidos exclusivamente pelas leis do pas, a respeito
da sua qualidade como tais, ao direito das partes, a capacidade de adquiri-los, aos
modos de transferi-los e s solenidades que devem acompanhar tais atos. Assim, o
j



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        81


tftulo relativo a um bem de raiz s pode ser adquirido, transferido ou perdido de
conformidade com as leis da Repblica.
Assim tambm, a Seo V da Lei Federal de DIPr da ustria, em que esta trata
dos bens, diz no  31 que a aquisio e perda de direitos reais concernentes a bns

corpreos englobando sua possesso, so regidos pelo Direito do Estado em que se
encontrem os bens no momento em que ocorram os fatos que resultem em sua perda
ou aquisio.




























A comear pelos estudos de Ulrich Hber (1636-1694), da Escola Estautria
Holandesa, e a aperfeioar-se com Antoine Pillet (1857-1926) essa teoria gerou no
campo do DIPr os conceitos dos direitos adquiridos no direito continental europeu


7 Obra cit., p. 183.
5. SOLUO DE CONFLITOS EM MATRIA SUCESSRIA

        A idia de sucesso no  exclusiva do direito hereditrio: indica transmisso
de direitos e obrigaes de uma pessoa para outra, inter vivos ou causa mortis. Como
acentua Amilcar de Castro7 "as leis sucessrias, como, de resto, todas as instituies
jurdicas, esto em funo do lugar e da poca (Niboyet), sempre subentendendo-se
que o foro brasileiro seria o competente para o inventrio e partilha do esplio no
caso de bens imveis aqui existentes.
        Vem, porm, constituindo h sculos uma questo controvertida para saber se
a sucesso deve ou no ser regulada por um s direito.
        O sistema de fracionamento dos direitos tm sido fonte permanente de di-
ficuldades. Adotada como circunstncia de conexo a situao das coisas (lex rei
sitae) tem-se, porm, de chegar forosamente ao fracionamento da sucesso. Con-
siderando-se, no entanto, o critrio da nacionalidade ou do domiclio do defunto,
pode-se obter como resultado reg-la por um s direito: o ius patriae, o ius domicilii
ou o iusfori, por exemplo.
        Pelas regras de nosso atual sistema interno de DIPr, o direito em vigor no
ltimo domiclio do de cujus por ocasio de seu falecimento deve ser considerado
para efeitos de:
        a) determinao das pessoas sucessveis e da ordem de vocao hereditria;
        b) a cota que cabe aos herdeiros necessrios;
c)        as restries e clusulas das legtimas;
d)        as causas de deserdao; e
e)        as colaes.

6. TEORIA DOS DIREITOS ADQUIRIDOS


        82        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ        1


e a doutrina dos vested rights na doutrina anglo-norte-americana. Ela evoca a fora
do reconhecimento internacional do direito que tenha sido adquirido em um pais,
conforme as leis nele vigentes, e assim possa ser invocado, produzindo efeitos em
outro pas. Pillett deu destaque  tal teoria, atribuindo-lhe condio de objeto do
DIPr, independentemente da questo do conflito de leis.
        Nos exemplos a que se refere em sua obra,9 Pillet cita a hiptese de um casal
que, tendo contrado npcias em seu pas de origem, vive na Frana, onde submete
ao judicirio suas divergncias cnjugais. No haver qualquer dvida, sustenta
Pillet, que sero tratados como casados, uma vez que tal situao jurdica j havia
sido adquirida antes de virem para a Frana, no competindo aojudicidriofrancs
indagar da validade do matrimnio. Tal hiptese, como alude Jacob Dolinger'' 
desenvolvida, ainda, com a variante de um padre que se casa validamente em seu
pas e vem, mais tarde, a viver com sua esposa em pas onde no se admite o
casamento de clrigos catlicos. Na teoria de Pillet, o fato de ter sido o casamento
celebrado no estrangeiro e ser absolutamente regular em sua origem, far com que
deva ter seus efeitos respeitados no estrangeiro.
        Como uma induo preliminar ao reconhecimento do princpio dos direitos
adquiridos, a lei federal austraca de 1979, que trata das normas de DIPr naquele
pas, prescreve em seu  45, em que trata dos "atos jurdicos dependentes". que um
ato jurdico em que os efeitos dependam, logicamente, de uma obrigao existente.
ser regido pelas regras materiais do Estado onde tais regras materiais so aplicveis
 obrigao e, no  46, dispe que as aes por enriquecimento sem causa so regidas
pelo direito do Estado no qual tal enriquecimento sem causa se produziu.
        Na concepo de Pillet, o reconhecimento do direito adquirido  expresso da
soberania do Estado. Historicamente, antes dele, os problemas relativos aos confli-
tos de leis e aos direitos adquiridos se confundiam, ou pelo menos entre eles no
havia distino ntida, sendo justamente o mrito de sua teoria chamar ateno para
o problema, separando os temas.1
        8        Droir Internatinzal Priv, pp. 496 e segs.
        9        Obra cit., p. 501.
        10        Obra cit., p. 383.
li        Pulei justificou sua teoria na pgina 120 de seu livro Tia it Pratique de Droit Inwrnatooal Prii'
(Grenohle, Paris. 1923) dizendo o seguinte: ~A necessidade de semelhante princpio (o do
reconhecimento cio direito adquirido)  por si mesma evidente. No seria possvel nenhum comrcio
internacional entre particulares, ftem relaes de direito pn vado existiriam na sociedade internacional,
se os direitos adquiridos num Estado fossem respeitados apenas ncste Estado. Uma pessoa ao passar
de um pas para outro, deveria ento constituir nova personalidade, assim como um peregrino muda
de hbitos mudando de clima. So hipteses absurdas. Ademais, o reconhecimento da soberania dc
um Estado leva diretamente ao reconhecimento dos direitos adquiridos sob o imprio (lesta soberania.
e esta regra. indispensvel a prtica. se acha tambm de acordo com os dados da teoria.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        83


        A teoria autonomista de Pillet vm sendo submetida  anlise dos doutri-
tiadores porque representa, em realidade, uma escola de direito internacional pri-
vado. Os crticos, porm, tm sido vrios, e tanto uma, a dos direitos adquiridos,
quanto a teoria anglo-americana dos vested rights, esta impregnada da idia territo-
nalista norte-americana, tm sido realmente fustigadas pela crtica.
        Em sua tese de doutorado na USP, o Professor Carlos Eduardo de Abreu
Foucault,'2 apesar de reverenciar o estudo da tricentenria teoria dos direitos
adquiridos, referindo a que a mesma conta com o apoio majoritrio dos juristas
brasileiros, dentre eles Haroldo Vallado e Pontes de Miranda, coloca que, do ponto
de vista da nacionalizao das regras do DIPr pelo ordenamento local, a existncia
dos elementos de conexo, tais como a nacionalidade, o domiclio, a lex loci
celehrationis, a lex rei sitae, dentre outros, refora a inverso do fenmeno jurdico
do fato internacional, impondo a seguinte ordem de anlise: as situaes jurdicas
que se adquiriram em outro pas que no o do foro sero reconhecidas na medida
em que correspondam  designao dos elementos de conexo determinados pelas
normas de DIPr local.
        O        autor critica em seu trabalho acima referido as concepes dogmticas,
alimentadas de excessivo localismo, que representariam a incapacidade de permitir
a necessria versatilidade das relaes jurdicas internacionais.
        As crticas  teoria dos direitos adquiridos, como dito acima, tm sido freqen-
tes. A~rninjon a criticou de forma radical, a comear pela prpria expresso "direito
adquirido" que apontou como no tendo sido definida por Pillet, considerando a
distino que o mesmo fizera como escolstica e de intil complicao.'3 Justifica
o autor sua crtica dizendo que o que ter valor ser "sabermos, embora isto no seja
tudo, na jurisdio da lei estrangeira, se o direito adquirido pode ser evocado fora
desta jurisdio (e no se o direito  adquirido), isto , naquele sistema jurdico onde
aquesto deve ser resolvida". Segundo Arminjon, a questo dos direitos adquiridos
se restringe a um pseudoprincpio".
        Em realidade, o princpio defendido por Pillet encontra dificuldades em sua
aplicao no direito internacional privado, especialmente em face da ordem pblica,
assim como da qualificao do direito adquirido. Beat Walter Rechsteiner lembra'4
em sua obra que  a lexfori que decidir, no caso concreto, quando um ato jurdico
Concernente, por exemplo, ao estado civil, ser reconhecido pela ordem jurdica
interna de um Estado. O que pode ser permitido em um pas pode constituir uma
violao da ordem pblica ou dos bons costumes em outro, como a prtica da
poligamia, por exemplo.


I 12 Carlos Eduardo de Abreu Boucault. ia Direitos Adquiridos no Direito Internacional Privado,
Srgio Antonio Fahris Ed., Porto Alegre, 1996, p. 14.
13 P. Arminjon, Prcis de Droit International Priv, second edition, 1, Paris, noS 134-139.
14 Obra cit., p. 140.


        84        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        A CF brasileira dispe no inciso XXXVI do art. 50 que "a lei no prejudicar
o direito adquirido, o ato jurdico e a coisa julgada" dispondo a sua vez o art. 17 da
LICC que "as leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes
de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a
ordem pblica e os bons costumes". Numa acepo singela, segundo a doutrina, tais
dispositivos apresentariam, objetivamente, a face receptiva de nosso sistema  teoria
dos direitos adquiridos e as limitaes que os mesmos aqui podero encontrar.

7. FRAUDE  LEI

        A fraude  lei representa a realizao de atos, que devem ser anulados ou
neutralizados segundo os princpios do DIPr aplicveis e independentemente da
sistemtica de soluo de conflitos. A inteno dos atos de fraude  lei em DIPr  a
de afastar a aplicao da lei interna, pela escolha e aplicao artLficiosa da lei
material estrangeira em casos em que a lei interna aplicvel ao caso no permitiria
ou obstacularizaria a obteno de determinados efeitos pretendidos pelo agente.
        A fraude  lei representaria, assim, a alterao evasiva procedida pelo agente
quanto ao elemento de conexo que indicaria a lei aplicvel, para, em seu lugar,
aplicar outra lei, estrangeira, que lhe parea melhor atender a seus interesses.
        Exemplos tpicos de fraude  lei consistem em escapar o agente, domiciliado
no Brasil,  lei brasileira, que o considera incapaz para certos atos como o casamento,
indo casar-se em pas estrangeiro onde o limite de idade para aquisio de capaci-
dade para o matrimnio seja inferior ao exigido no Brasil. Ou, ainda, daqueles que,
inexistente o instituto do divrcio em seu pas de domiclio, ou no caso dos
pressupostos para o divrcio neste pas serem difceis de atender, divorciarem-se
em pas estrangeiro, em que no seja exigido o domiclio permanente ou inexistam
ou sejam flexibilizados os requisitos prvios para a sua obteno.
        Jacob Dolinger'5 coloca o fato de que ao se declarar inaplicvel a lei estrangeira
por ter ocorrido fraude  lei, isto no ocorre apenas em situaes em que a lei
estrngeira invocada colida gravemente com a ordem pblica do foro pois que para
isto o princpio da ordem pblica seria suficiente, no havendo motivo para recor-
rer-se a outra teoria. O que ocorre  que na fraude  lei esto abrangidas situaes
em que as partes no poderiam, no plano interno, contratar deforma contrria ao
dispositivo legal aplicvel.
        Assim, o ato ou sentena estrangeira cuja obteno decorreu do intuito deliberado
do agente em fraudar a lei nacional, pela aplicao da lei ou de princpio facultado
em outro pas que produza o resultado que deseje, deve ser declarado ineficaz no
        Brasil pela negativa de homologao da sentena estrangeira ou por outra mani-
festao que atinja o mesmo objetivo.


15 Ia Direito Internacional Privado, Parte Geral, p. 384.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        85


        Resta acrescentar que a noo de fraude  lei em DIPr tem sido recebida de
modo extremamente desigual pelas doutrinas europias e norte-americanas.
16
        De acordo com Jos Antonio Tomaz Ortz de La Torre, primeiramente, a
doutrina italiana a rechaou ou manteve simples indiferena ante a sua teorizao,
atravs de autores como Diena ou Quadri, mais intransigentes, enquanto outros
como Fedozzi, ~entivoglio, Betti e Vita propuseram-se a introduzir a sua figura no
pensamento internacionalista italiano. A doutrina alem, ou no a aceitou de plano,
ou a incorporou integralmente  figura da ordem pblica, sendo de notar-se um
movimento migratrio desta tendncia atravs de alguns autores como Raape, Kegel
e Neuhaus.
        No universo da common law pode-se dizer que a fraude  lei nunca foi bem
absorvida como um princpio independente. Na Inglaterra, simplesmente, no era
aceita, se bem que se tenha esboado um movimento tmido de aceitao depois da
segunda guerra mundial, atravs de autores como Morris, Schmitthoff, Khan-Freund
Fleming e Graveson. Nos Estados Unidos assinala Lorenzen (da escola de Yale)
que, segundo a doutrina, a fraude  lei no tem peso especfico fora da esfera da
ordem pblica.
        No contemplando nosso sistema de DIPr expressamente a fraude  lei,
entendem alguns que esta estaria, neste sentido, includa na barreira da ordem
pblica, nos termos a que alude o art. 17 da LICC.
        Entre ns Jacob Dolinger diverge expressamente'7 dos que identificam a teoria
da fraude  lei com a ordem pblica no DIPr. Considera ele que os fundamentos da
ineficcia dos atos realizados em fraude  lei no devem ser confundidos com os
obstculos da ordem pblica em direito internacional, pois isto significaria dupli-
cao de motivos para rejeitar a aplicao de determinada lei estrangeira. Assim,
sempre que no campo interno a vontade das partes no possa elidir a aplicao de
determinada norma jurdica, no podero as partes igualmente afast-la com base
em mudana artificial, evasiva, do estatuto pessoal, por exemplo, mediante mudana
de nacionalidade ou troca de domiclio.
        Tem razo o douto Professor Dolinger, que traz em reforo de sua posio a
sntese do mestre argentino Werner Goldschmidt:'8 "a fraude  lei consiste em um
duplo abuso de direito; a pessoa fraudadora abusa de um direito para burlar a
finalidade de outra norma jurdica".



16 Jos Antonio Tomaz Ortz de La Torre, Derecho Internacional Privado, Parte General, vol. II,
Servicio Puhlicaciones Facultad Derecho, Universidad Complutense, Madrid, p. 434.
17 lo Direito Internacional Privado, Parte Geral, pp. 384 e 385.
18 lo Estudios Juspril2atistas lnternacionales, pp. 320-321.


        86        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Outro ponto abordado pelo Professor Dolinger diz respeito  conceituao do
forum shopping, expresso norte-americana que significa a busca de uma jurisdio
em que as partes ou uma delas pensa que lhe ser feita melhor justia, pois s vezes
as partes conseguem evadir-se da aplicao da lei nacional sem mudar de naciona-
lidade ou trocar de domicflio, mas simplesmente recorrendo ao judicirio de outro
pas que admita sua competncia jurisdicional para todos que a ele recorram. Tais
hipteses abrigam nuanas interpretativas, ora sendo tratadas como fraude indireta
 lei aplicvel, ora como se tendo registrado a aplicao, em outra jurisdio, de uma
lei incompetente, no se operando mudana do direito competente que continua o
mesmo, no havendo ento necessidade de se recorrer  teoria da fraude  lei.
        Parece-nos, tal como ao Professor Dolinger, excessiva a sutileza interpretativa
acima, tratando-se claramente nestes exemplos tambm de fraude  lei, com a
substituio ardilosa da lei aplicvel, que  o objeto procurado pelos agentes.
        Alguns preceitos restritivos a atos que visem fraudar  lei so encontrveis nos
textos de algumas convenes internacionais, como  o caso da Conveno da Haia
de 1902 sobre divrcio, que dispe no art. 40: "A lei nacional indicada pelos artigos
precedentes no pode ser invocada para dar a um fato j passado, quando os cnjuges
ou um deles era de outra nacionalidade, o carter de uma causa de divrcio ou de
separao de corpos".
        Tambm de citar-se o art. 20 da Conveno de 1905 sobre efeitos do matri-
mnio, em que se determina a invariabilidade da lei aplicvel ao regime econmico
matrimonial, objetivando evitar a possvel mudana fraudulenta de conexo.
        Outros textos em que se encontram dispositivos de proteo contra a fraude 
lei so o Uniform Annulement of Marriage and Divorce Act, de 1907, que se opoe
aos divrcios que tenham sido obtidos em fraude  lei, assim como o Untform
Marriage Evasion Act, de 1912, adotado por Estados americanos como Illinois,
Louisianna, Massachussets, Vermont, West Virginia e Winsconsin, cujo art. 10
condena o matrimnio fraudulento nos seguintes termos: "Se qualquer pessoa que
resida ou tenha a inteno de continuar residindo neste Estado se encontre incapaci-
tada ou sobre ela pese proibio de contrair matrimnio de acordo com as leis nele
vigentes e v a outro Estado... ou pas e contraia a matrimnio proibido ou
considerado nulo pelas leis deste Estado, o referido matrimnio ser nulo para todos
os efeitos neste Estado e se considerar como se tal matrimnio proibido fosse nele
contrado".
        Tambm de acordo com o art. 159 do Cdigo Civil argentino: "La validez dei
matrimonio, en ausencia de poligamia o incesto, se rige por la ley dei lugar en que
ha sido celebrado, aun que los contrayentes hayan abandonado su domicilio para
no st~jetarse a las formas y ieyes que en ! rigen ".
        Como se disse anteriormente, a fraude  lei em DIPr pressupe uma utilizao
artificial e maliciosa de uma regra de conflito, em realidade uma manipulao sobre
a conexo da mesma regra, com o objeto de internacionalizar uma situao que, sem
esta manobra, seria tratada pela norma de direito nacional aplicvel. Assim, a


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        87


doutrina tem questionado qual a norma que estaria sendo fraudada, se o direito
material ou a norma de coliso do foro, ou ainda, qual a extenso da fraude, se se
limita to-somente a deixar sem aplicao as normas estrangeiras que se procurou
fraudar ou partindo do brocardofraus omnia corrumpit, se estariam viciados todos
e quaisquer atos surgidos no mbito da nova norma. Jos Antonio Tomaz Ortz de
La Torre'9 cita uma sentena de 1946, de um Tribunal de Amsterdam, em que se
negou aplicao ao direito de sucesses da Estonia, reconhecendo o Tribunal que a
mudana de nacionalidade do agente, originariamente holands, s se havia produzido
para obter o divrcio.

8. LIMITES DA APLICAO DA "LEX FORI" APLICAO DA LEI
ESTRANGEIRA

        A lei  feita para vigorar dentro dos limites do Estado que a produz, inadmitindo-se
a ela efeitos extraterritoriais, que agrediriam a soberania dos demais Estados. Mas a
legislao interna de DIPr de cada Estado recepciona ou mesmo induz a aplicao pelo
Juiz da legislao estrangeira, em determinadas circunstncias.
        Nos textos, se encontram muitas vezes empregadas de forma indistinta as
expresses "direito estrangeiro" ou "lei estrangeira".
        A lei estrangeira, porm, deve ser aquela norma que, do ponto de vista de um
determinado Estado, no  nacional segundo a lex fori deste Estado e no se
confunde, seno para os efeitos genricos que podem ser dados pelas normas de
conflito da prpria legislao do foro, com os usos e costumes estrangeiros ou
internacionais, ou com a jurisprudncia de um outro Estado fora daquele em que a
questo est sendo considerada.
        Corroborando o que foi dito acima quanto  eventual miscigenao de concei-
tos entre direito e lei estrangeira para os efeitos das regras solucionadoras de
conflitos, quando o Cdigo Civil italiano determina, em seu art. 17, que o estatuto
pessoal se rege de acordo com a lei do Estado a que a pessoa pertence, referindo-se
 nacionalidade, a referncia  ampla, abrangendo todo o quadro de produo de
regras jurdicas. O mesmo quando, tambm genericamente, o Cdigo Civil alemo
define no art. 20 de sua Lei de Introduo que Lei no sentido do Cdigo Civil e desta
Lei  toda norma jurdica.
        O mesmo, porm, inocorre quando se trata na lexfori da regra de aplicao
pelo juiz local da lei material estrangeira. Restringe-se ento o conceito a lei
produzida por um Estado diverso daquele que pode ou vai aplicar a lei, e em que o
Juiz depende de comprovao da existncia formal e da vigncia da mesma. Assim
ocorre quando, nos termos do art. 14 de nossa LICC, se dispe que, no conhecendo


19 I,z Derecho Internacional Privado, cit., p. 439.


        88        Jos MARIA ROSSANI GARCEZ


a lei estrangeira, possa o Juiz exigir de quem a invoca a prova de sua existncia e
vigncia. Note-se que este entendimento tende a possibilitar na prtica, possa o Juiz,
realmente, aplicar a lei estrangeira o que de outro modo seria bem mais difcil ou
at impraticvel pois se se tratasse, genericamente, de direito estrangeiro, a
includos os antecedentes jurisprudenciais, a doutrina ou o direito consuetudinrio,
haveria o risco de se entender pudesse o Juiz aplic-lo de ofcio, dentro do princpio
jura nOvit curia.
        Battifol sustenta2' que a lei estrangeira  aplicada sem que se reconhea
autoridade ao legislador estrangeiro.  uma lei, diz ele, que se aplica por determi-
nao do legislador nacional "e como um fato observado, ou seja, despojado do
elemento imperativo estrangeiro. H, com efeito, na lei um fator imperativo e um
fator racional. Este ltimo  o nico que subsiste, nesses casos, com respeito a uma
lei estrangeira".
        Uma questo teoricamente interessante consiste em indagar se o Juiz nacional
ao aplicar a lei estrangeira deve guiar-se pela jurisprudncia do pas de que a lei
procede ou se estaria totalmente livre para construir uma interpretao prpria. A
melhor doutrina, nestes casos, contempla de forma diferente situaes distintas. O
Juiz do foro ao aplicar a lei estrangeira deve munir-se da certeza de que tal lei pode
ser aplicada como tal, vale dizer, deve certificar-se de que a lei evocada no padece
do vcio de inconstitucionalidade declarado pelo Tribunal competente do pas de
onde procede. Como certificar-se disto no  difcil: a indagao de vigncia da lei
tem carter amplo e pode entender-se que abriga a declarao implcita de consti-
tucionalidade. Outra hiptese abriga o caso em que o Juiz do foro, ele prprio, duvida
da validade da norma jmdica e simplesmente no exista, ou ainda no exista,
qualquer pronunciamento do Tribunal do pas de procedncia da lei.
        Para os casos acima dividem-se os doutrinadores. De acordo com Jos Antonio
Tomaz Ortz de La Torre,2' para certos autores, o Juiz do foro poder controlar a
constitucionalidade ou legalidade da regra estrangeira, mas isto se ojuiz estrangeiro
do local de onde a lei provm gozar tambm de faculdades para esta funo. Neste
sentido se pronunciaram Maury e Neumeyer e existem certas decises judiciais
como uma sentena do Tribunal de Roma, de 13 de setembro de 1954, e uma outra
deciso, inglesa, esta proferida no caso In re Amand, em 1941.
        A sentena proferida em 1954 pelo Tribunal de Roma afirma que :"... o Juiz
italiano, devendo aplicar a lei estrangeira, est obrigado no s a comprovar a sua
existncia mas tambm a executar os poderes que so inerentes, segundo a Iexfori.



20 Henri Battifot, D,oit Intcrnatjonal Prv, 1, 6' cd., Paris, 1974, pp. 412-413.
21 Jos Antonio Ortz Tomai de La Torre, Derecho Internacional Privado, Parte General, vol. ii,
Servicio dc Publicaciones, Facu]tad Derecho, Universidad Complutense, Madrid. p. 230.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        89


e ao controle de constitucionalidade reconhecido pela lei processual italiana",
acrescentando que "o juiz italiano aplicar a lei estrangeira como se realizasse sua
funo judicial no estrangeiro, mas unicamente depois de haver demonstrado que a
lei  constitucionalmente vlida. E como a norma estrangeira se introduz no
ordenamento jurdico italiano no apenas com seu mero contedo mas tambm com
sua forma, o significado de sua constitucionalidade deve ser definido pelo juiz
italiano com referncia  Constituio do pas estrangeiro".

9. A RESERVA DE ORDEM PBLICA

        A reserva de ordem pblica se encontra freqentemente mencionada nas
legislaes dos Estados. Esta  tambm uma rea de vastas investigaes e pesquisas
cientficas, ressaltando-se, desde logo, a dificuldade da conceituao propriamente
dita do que seja ordem pblica, alm de seu valor transitrio, uma vez que representa
uma posio social, poltica e cultural do ordenamento jurdico do Estado adotada
e modificada ao longo do tempo.
        Convm tambm lembrar que o aspecto da excludente ditada pela ordem
pblica ocupa posio de mximo relevo, em especial quanto  sentena arbitral
estrangeira. Encontra-se na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (art. 17), onde agrega
aseu texto o conceito de "soberania nacional", dispondo tal artigo no terem eficcia
no Brasil as leis, atos e sentenas ou declaraes de vontade de outro pas que
ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Da mesma
forma, dispe o art. 216 do Regimento Interno do STF que no ser homologada
pelo Supremo sentena estrangeira que ofenda a soberania nacional, a ordem
22
pblica e os bons costumes.
        Num artigo de Jos Augusto Fontoura Costa e Rafaela Vitale Pimenta em livro
sobre arbitragem coordenado pelo Professor Paulo Borba Casella, afirmam eles,
com propriedade, que se pode concluir significar a ordem pblica como que um
escudo protetor de concepes fundamentais de justia e moral bem como meio
garantidor da unidade das instituies do Estado e de seu bom relacionamento com
os demais Estados, tendo valor histrico transitrio, pois dependem das concepes
que espelhem pressupostos tidos como fundamentais  determinada sociedade em
determinada situao histrica.


22 Vale a pena remeter o leitor, neste particular, ao interessante artigo dos Drs. Jos Augusto
Fontoura Costa, doutorando em Direito Internacional da USP, e Rafaela Lacrte Vitale Pimenta,
mestranda tambm da USP em Direito Internacional, sob o ttulo "Ordem Pblica na Lei n0
9.307/96', encontrvel nas pginas 197 e seguintes do livro Arbitragem - a Nova Lei brasileira
(9.307/96) e a Praxe Internacional, coordenado pelo Prof. Paulo Borba Casella, editado pela
Ltr, So Paulo. em 1997.


        90        JOs MARIA ROSSANI GARCEZ


        Dentre as concepes da ordem pblica interna, externa e mesmo a da ordem
pblica universal, tais como citadas pelo Professor Jacob Dolinger, a ordem pblica
interna significa o conjunto de normas e princpios (legais, jurisprudenciais ou
mesmo doutrinrios que lhes dem suporte) que no podem ser afastados pela
vontade das partes e que incidem sobre situaes da vida privada que, por serem
relevantes ao todo social, no esto sujeitas ao total arbtrio das partes, enquanto
que a ordem pblica internacional incide, especificamente, sobre os atributos de
harmonizao das leis, sentenas e atos praticados no exterior em relao ao meio
jurdico de outro Estado, em que devam ser recepcionados ou surtir efeitos.
        Jacob Dolinger em tese de concurso apresentada  UERJ apresenta o princpio
de ordem pblica no Direito Internacional Privado como prescindindo de forma e
fonte expressa e, virtualmente, de definio desnecessria, conceituando-a como
uma garantia e uma reserva contra a aplicao de certas leis e sentenas estrangeiras.
        O        fato  que a ordem pblica serve para que o Juiz possa salvaguardar as
instituies e os princpios, ou crenas, tradicionalmente estabelecidas e, no campo do
legislador, para evitar que atravs de convenes se possa impedir as reformas que ele
pretenda introduzir, da por que a lei brasileira declara (como no art. 17 da LICC) nulos
os atos, sentenas e as convenes internacionais contrrias as suas leis.
        No Cdigo Brasileiro do ar existe a este respeito dispositivo expresso que reza:

        "So de ordem pblica internacional as normas que vedam no
contrato de transporte areo clusulas que exonerem de responsabilidade
o transportador, estabeleam limite inferior ao fixado neste Cdigo ou
prescrevam outro foro que no o do lugar do destino para as respectivas
aes".

        Regras de ordem pblica contidas no CPC afastam de vez a arbitragem, como
 o caso das disposies do art. 92 do citado Cdigo, ao estabelecer que compete
exclusivam ente ao juiz de direito processar e julgar: 1- o processo de insolvncia
e; 1!- as aes concernentes ao estado e  capacidade das pessoas.
        Tambm, por exemplo, no ter eficcia o ajuste entre os acionistas e o
administrador da sociedade no sentido de que a responsabilidade civil e os eventuais
prejuzos causados pelo ltimo ao patrimnio social sero apurados ou decididos
atravs de arbitragem, porque a lei das sociedades por aes (Lei n0 6.404/76) dispe
em seu art. 159 que a ao de responsabilidade civil contra o administrador, nestes
casos, depende de prvia deciso da assemblia, numa clara referncia a ao
judicial.
        Outras reservas do gnero so encontradas na Lei n0 9.099, de 26.09.1995, que
criou no Brasil os juizados especiais cveis e criminais, rgos da Justia Ordinria
criados pela Unio ou pelos Estados com competncia para promover a conciliao


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        91


entre as partes. Dispe tal lei, no  20 do art. 30, ficarem excludas da competncia
do Juizado Especial e, portanto, da faixa de conciliao entre as partes, as causas de
natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pblica, e tambm,
as relativas a acidentes de trabalho, a resduos e ao estado e capacidade das
pessoas, ainda que de cunho patrimonial.
        Constituiria, por exemplo, uma hiptese de no aceitao do laudo arbitral
estrangeiro no Brasil, por contrariar a ordem pblica nacional, caso imaginssemos
uma arbitragem realizada fora do territrio nacional em que as partes tivessem
ajustado que o laudo ou sentena arbitral no fosse motivado (o que  permitido,
por exemplo, nos termos das Regras da International London Court ofArbitration).
Considerando que nos termos do inciso II de nossa lei de arbitragem (Lei n0
9.307/96), assim como nos termos dos arts. 458, II, do CPC e 93, inciso IX, da
Constituio Federal as sentenas (nacionais ou estrangeiras, inclusive arbitrais)
devem estar fundamentadas, a falta de motivao do laudo arbitral produzido no
exterior constituiria motivo contrrio  ordem pblica nacional suficiente para que
o STF no o homologasse.
Da mesma forma estaria em confronto com a ordem pblica nacional uma
questo decidida no exterior em questo envolvendo direitos relativos a imveis
situados no Brasil, dado a que, nessa matria, se aplicam as regras da competncia
internacional previstas no art. 12,  10, da LICC e no art. 89 do CPC, que dispem
ser de exclusiva competncia da autoridade judiciria brasileira conhecer de aes
relativas a imveis aqui situados. Assim, tal sentena arbitral proferida no exterior
no seria aqui homologada pelo STF.











Unidade IV

LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

        As leis so feitas para aplicar-se no terntrio dos Estados que as emitem,
havendo restries fundadas, da parte da comunidade dos Estados, de que possam
ter aplicao direta, extraterritorialmente. Mas o princpio de que as leis no valem
ou no produzem efeitos ultraterritorialmente, /egc's non valent ultra territorium,
em realidade  mitigado, pois vrios ordenamentos jurdicos inserem no corpo de
seus cdigos civis ou em legislao autnoma normas e mecanismos relativos ao
seu DIPr, propiciando formas para aplicao em seu territrio da legislao estran-
geira e estabelecendo critrios para que suas leis tambm possam aplicar-se em
Outros pases, quando for o caso.
        Com o advento do Cdigo Civil brasileiro de 1916, com vigncia a partir de
1917, inaugurou-se tambm em nosso direito o perodo da legislao positiva,
prevendo-se normas para a sincronia da vigncia das leis em conjugao com regras
para aplicao de princpios de DIPr soluo de conflitos interespaciais de lei e a
recepao, em certos casos, da legislao estrangeira.
        A Introduo ao Cdigo Civil de 1916, que previa as regras aplicveis ao nosso
DIPr nos arts. 80 ao 21, foi inserida corno parte integrante do Cdigo, tratando do
conflito de leis, segundo Vallado,' de forma integral e cientfica, mas esteve em
vigor somente at 1942. Naquele ano, logo aps a declarao de guerra do Brasil 
Alemanha e  Itlia, foi promulgada pelo Decreto-Lei n0 4.657, de 4 de setembro de
1942, a "Lei de Introduo ao Cdigo Civil", ficando revogada a Introduo anterior
        A atual Lei de Introduao ao Codigo Civil contem 11 artigos ( do 70 ao 18) na
parte em que trata das normas orientadoras de nosso DIPr.
        A Lei de Introduo . em realidade, um cdigo de normas, pois envolve os
mecanismos destinados a investigar e apontar qual a lei a ser aplicada, tendo por
contedo, nos arts. 70 ao 1 9, as seguintes normas relacionadas ao DIPr:
        Art. 70) normas pertinentes ao estatuto pessoal;
1        Haroldo Vai iad~o. I)ireiio Internacional Privado, B~hI. Freitas Bastos. 1971. p. 187.


        94        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Art. 80) normas concernentes aos bens;
        Art. 90) normas sobre a lei de regncia das obrigaes, segundo o local de sua
constituio e dos contratos (lei do local em que residir o proponente);
Art. 10) normas sobre a sucesso por morte ou por ausncia;
Art. 11) lei do local de constituio das sociedades;
        Art. 12) competncia judiciria brasileira;
        Art. 13) prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro;
        Art. 14) prova do direito aliengena;
Art. 15) execuo da sentena proferida no exterior e sua homologao;

        Art. 16) proibio do "retorno" ou "devoluo";
        Art. 17) ineficcia de atos e leis estrangeiras que ofendam a soberania, ordem
pblica e bons costumes no Brasil;
        Arts. 18) e 19) atos civis praticados no estrangeiro por autoridades consulares
nacionais

        ART. 70 Adota o domiclio como elemento de conexo para classificao dos
direitos pessoais e de famlia - itens que compem o chamado estatuto pessoal -
incorporando a teoria da territorialidade e o sistema da lei do domicflio defendidos
por Savigny:
"As leis do pas em que for domiciliada a pessoa determinam as regras sobre
o comeo e ofin? da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia".
        O art. 80 da antiga Lei de Introduo - com vigncia em 1917 -, determinava
a aplicao da lei nacional da pessoa para reger os assuntos relativos ao estatuto
pessoal.
        De acordo, pois, com o que dispe o art. 70de nossa atual LICC, o incio da
personalidade civil ou natural, que o art. 40 do Cdigo Civil diz que comea com o
nascimento com vida, ser fixada pelo domiclio dos pais, pois o recm-nascido
adquirir, ao nascer, o domicfiio de seus pais, que ser seu domiclio legal.
        Tambm exemplificativamente, como os elementos concementes a capaci-
dade civil so regidos pelas leis do pas, no caso dos que se acham domiciliados no
Brasil, dependem eles das regras hoje previstas nos arts. 50 a 9 e 145, inciso 1, 147,
inciso 1, 154 e 156 do Cdigo Civil brasileiro.
        Vrios pases, no entanto, adotam o princpio da nacionalidade para reger esses
mesmos elementos, princpio que encontra suporte nos que o consideram mais
adequado por refletir costumes e tradies do pas de origem e mais certo e estvel
que o domiclio.
        Como, nos termos do antigo art. 80 da Introduo que acompanhava o Cdigo
Civil de 1916, se adotava o critrio da nacionalidade para reger o estatuto pessoal e
como, por exemplo, o regime de casamento no Lbano  o da separao completa


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        95


de bens, no admitindo a comunho de aqestos, no caso de um casal de libaneses
casado no Brasil ao tempo da vigncia do antigo art. 80 da Lei de Introduo e no
tendo este casal optado, como poderia, pela lei brasileira, seu regime de casamento
continuaria a ser regulado pela lei nacional (do Lbano), ou seja, separao completa
e absoluta de bens, como constou de julgado citado por Maria Helena Diniz.2
        O  1" do art. 7 determina que se realizado o casamento no Brasil (princpio
da lex loci celebrationis) "ser aplicada a lei brasileira quanto aos ir~pedimI2tos
djrirni~Ws" os quais servem para impedir ou anular oto, na forma disposta no art.
183,1 a VIII, do CC (impedimentos dirimentes absolutos ou pblicos, cuja existncia
impregna o ato de nulidade insanvel), ou torn-lo anulvel, na forma do art. 183,
IX a XII, do mesmo Cdigo (impedimentos dirimentes relativos, que autorizam a
anulao do casamento, mas se alegados a posteriori do ato somente do margem
a sanes econmicas), alm de ser aplicada tambm a lei brasileira em relao s
formalidades da celebrao (proclamas e editais), na forma preconizada nos arts.
181 e 182 do CC.
        Dispe o  20 do mesmo art. 70 que o casamento de estrangeiros poder
celebrar-se perante autoridades consulares ou diplomticas do pas de ambos os
nubentes. Nestes casos, a lei faculta a adoo do princpio locas regit actuin,
proporcionando a que, pela fico legal da aplicao da lei territorial dos nubentes,
o casamento de estrangeiros possa celebrar-se perante autoridades diplomticas ou
consulares de ambos. Tal dispositivo representa uma concessao ou facultatividade,
permitindo a adoo da lei pessoal, nacional, para a forma do casamento/Atente-se
para a redao "... de ambos os nubentes" para ficar bem registrado que o cnsul
estrangeiro somente poder realizar o matrimnio quando ambos os nubentes sejam
da mesma nacionalidade, cessando sua competncia se assim no for.
        Os casos de invalidade do matrimnio, quando os nubentes tiverem domiclio
diverso, sero regidos pela lei do primeiro domiclio conjugal, nos termos do  30
do art. 70 Com esse dispositivo, nossa LICC afastou-se do art. 47 do Cdigo
Bustamante pelo qual, para a nulidade do matrimnio, se aplica a lei do local de sua
celebrao. Assim, caso a mulher domiciliada no Brasil que se casou com um
domiciliado na Frana venha a descobrir o passado criminoso do marido, s poder
requerer a anulao do casamento baseada no art. 219,11 do CC brasileiro se o Brasil
for o primeiro domiclio conjugal.
        O  50 do art. 70 dispe que: "o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro,
pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega
do decreto de naturalizao, que se apostile ao mesmo a adoo do regime de
comunho parcial de bens (v. CC arts. 269 a 275), respeitados os direitos de terceiros
e dada esta adoo ao competente registro".




2 Obra cit., p. 237.


        96        Jos MARIA ROSSANI GARCEZ


        O  60 determina que: "o divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos
os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de irs a~ps.
(Nota: de acordo com a CF de 1988, art. 226,  6~, este prazo foi reduzido para um
ano) da data da sentena, salvo se houver sido antecipado de separao judicial por
i~iil prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as
condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O
Supremo Tribunal Federal, na forma do seu regimento interno, poder reexaminar
a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao
de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir
todos os efeitos legais".
        O Cdigo Bustarnante reconhece o direito de cada Estado (contratante) reconhecer
ou no o divrcio ou o novo casamento de pessoas divorciadas no estrangeiro, em
casos cujos efeitos ou causas no sejam admitidas por seu direito pessoa!. Assim,
no Brasil, em casos de divrcio realizado no estrangeiro, sendo um ou ambos os
cnjuges brasileiros, s aps um ano da data da sentena ser o divrcio admitido
por homologao da mesma pelo Supremo Tribunal Federal (salvo se for antecedida
de separao judicial pelo mesmo prazo de um ano).
        Homologado o divrcio no Brasil ser permitido aqui um novo casamento. No
entanto, embora existam julgados em sentido oposto, registra a tendncia majoritria
de nossajurisprudncia no ser nulo, e sim anulvel, o casamento realizado no Brasil
antes da homologao da sentena de divrcio realizada no estrangeiro. Tal anu-
lao, no entanto, se operar caso o Supremo Tribunal Federal no homologue,
finalmente, o divrcio no estrangeiro.
        Washington de Barros Monteiro cita exemplo, referido por Maria Helena
Diniz, em que a homologao pode ser negada quando estrangeiros domiciliados no
Brasil dirigem-se  Justia de outro pas para obter sentena de divrcio, burlando
a soberania nacional (caso de fraude  lei), tolerando-se apenas este ato se a sentena
de divrcio for obtida no foro da nacionalidade dos cnjuges.
        O  70 determina que: "Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da
famlia estende-se ao outro cnjuge e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou
curador aos incapazes sob sua guarda".
        Por ltimo, o  80 do art. 70, contornando a problemtica da Luta de definio
do domiclio para efeitos legais, dispe que: quando no tiver domiclio, a pessoa
considerar-se- domiciliada no lugar de sua residncia ou naquele em que se
encontre". Este caso  o do chamado "admide", quando nem mesmo o domiclio
adquirido ou de origem  conhecido, adotando a. lei o critrio de residncia para
substitu-lo. Este conceito se encontra tambm no art. 26 do Cdigo Bustamante,
que considera que aquele que no tiver domiclio conhecido considerar-se- domi-
ciliado no local de sua residncia.

        ART. 80 Adota o princpio do lugar da situao da coisa - locas rei sitae -
para reger e qualificar o regime dos bens: "Para qualificar e reger os bens e regular


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        97



as relaes a eles concernentes aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados".
Quanto aos imveis ainda, note-se, que o nosso CPC estabelece em seu art. 89, 1,
como regra de competncia jurisdicional absoluta, caber  autoridade judiciria
brasileira, com excluso de qualquer outra, o conhecimento das aes relativas a
imveis situados no Brasil e, no inciso II, dispe sobre a competncia exclusiva de
nossa justia para proceder ao inventrio e a partilha dos bens situados no Brasil,
ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do Brasil.
        o mesmo art. 80 da LICC elege a lei do domiclio do proprietrio para reger
os bens mveis, dispondo: "Aplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o
proprietrio, quanto aos bens mveis que ele trouxe, ou se destinarem a transporte
para outros lugares". Note-se que se hoje prevalece para os mveis a aplicao da
lei de domiclio do proprietrio, no passado aplicava-se a lei pessoal deste, seguindo
o axioma latino mobilia sequunturpersonam ou a jurisprudncia inglesa: personal
property has no localitv.
        O  2~ do art. 80 dispe que o penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver
a pessoa em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Maria Helena Diniz- comenta
que sendo territorial a qualificao dos bens delineada no caput do art. 80, ser
aplicada a norma territorial exclusivamente no territrio nacional, atendendo a
interesses internos e obrigaes geradas exclusivamente dentro deste territrio. Uma
vez, porm, que a matria se sujeita ao princpio da lex rei sitae, o Juiz poder vir a
aplicar a legislao estrangeira quando o bem for localizado no exterior, podendo
tambm faz-lo aplicando extraterritorialmente a sua lei ou a estrangeira a fatos
ocorridos em seu territrio ou no estrangeiro com base nos ~ Y' e 20 do artigo 80,
aos quais se aplica a lex doinicilii.
        ART. 90 Este artigo privilegia o princpio da lex loci executionis (lei do lugar
da execuo do ato ou de sua constituio) ou do ias loci contractas para qualificao
e regncia das obrigaes, inclusive contratuais. Prev o copiado artigo em questo:

Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se
constiturem.

        O         l~ deste artigo dispe: "Destinando-se a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da
lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato".
        Mais adiante estabelece no  20 que:

"A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em
que residir o proponente".
3        Obra cit, p. 242.


        98        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        Na Introduo ao Cdigo Civil de 1917 este princpio, que constava do art. 13,
trazia a adio da expresso salvo estipulao em contrrio, o que estabelecia o
princpio da aceitao da autonomia da vontade das partes para a escolha da lei de
regncia do contrato e gerou o comentrio de CLvis Bevilqua4 no sentido de que
a substncia e os efeitos das obrigaes oriundas de contratos e de declaraes
unilaterais da vontade, so regulados pela lei do lugar onde forem celebrados os atos
que as originaram, salvo estipulao em contrrio pelas partes, ofensa ao direito
nacional dos pactuantes ou a ordem pblica.
        Entendemos que o mesmo no ocorre quanto a redao do art. 90 da atual Lei
de Introduo, em que no h mais referncia a estipulaes em sentido contrrio,
restringindo-se o entendimento  simples aceitao da lei de regncia dpJugar4a
constituo daobriga<ou dare.sidncia do proponente nos contratos epis~I.ares.
        A disposio do art. 1.087 do CC que os contratos reputam-se celebrados no
lugar em que forem propostos, resulta equvoca. Este dispositivo do CC de 1916
apresenta pequena diferenciao de nomenclatura em relao ao  20 do art. 90 da
LICC de 1942, pois se refere a celebrao do contrato no Lugar em que foi proposto
enquanto que o  2~ do art. 90 da LICC cita o lii gar em que residir o proponente.
Ambas as expresses so, com razo, criticadas por Roberto Barcellos de Maga-
lhes, que comenta que a contida no art. 90 parece ilusoriamente referir-se apenas
a proponentes pessoas fsicas, j que, evidentemente, as pessoas jurdicas no tm
residncia, e a contida no CC pela impreciso da referncia ao "lugar" (em que o
contrato foi proposto) sugerindo o autor fossem elas substitudas com vantagem pela
expresso "no lugar de onde foi expedida a proposta".
         de ser observada e comentada tambm a insero no  20 do art. 90 da LICC
da expresso "reputa-se constituda.. no lugar em que residir o proponente"... quanto
 obrigao resultante do contrato por correspondncia ou epistolar, expresso em
que alguns tentam ver a possibilidade de que o preceito seja supletivo, ou seja,
aplicar-se-ia apenas na falta de estipulao contratual diversa pelas partes. Acredi-
tamos que no haja, em realidade, um conceito diferencial entre as duas expresses,
embora seu confronto possa dar margem a controversias.
        Em nosso entender, malgrado as discusses e os argumentos em contrrio, h
que ser reconhecido o carter cogente do art. 90 da atual Lei de Introduo, no
podendo as partes dele afastar-se quando o contrato, como um conjunto de obriga
es, se constituir no Brasil, ou aqui residir o proponente, caso o contrato se forme
        atravs do mecanismo de proposta (ou contraproposta) e aceitao.        __




4 Clvis Bevilqua, Princpios Elementares de Direito Internacional Privado, Ed. Freitas Rastos,
1936, p. 360.
5 Roberto Barcellos de Magalhaes, Direito Internacional P,-ivado, Ed. Lumen Juris, 1995, p. 1.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        99


         claro, contudo, que se poder aplicar a regra da autonomia da vontade quanto
 subordinao dos contratos  uma lei determinada, desde que ela seja admitida
pela lei do pas onde a obrigao se constituir (lex loci constitutionis).
        O certo  que a regra da autonomia da vontade para escolha da lei de regncia
e eleio do foro, admissvel em certos direitos, no nosso no apresenta o mesmo
critrio flexvel em relao ao primeiro item, i.e., a escolha da lei dos contratos.
        Por outro lado, evidenciando ainda mais a margem de insegurana e impreci-
s~o do preceito contido atualmente na redao do art. 90 de nossa Lei de Introduo,
 de ser registrado que o princpio da autonomia da vontade para a escolha da lei de
regncia dos contratos internacionais representa uma tendncia universal, de acei-
taao crescente.
        Nos pases da common law, por exemplo,  mais flexvel a aceitao da
autonomia da vontade para escolha da lei de regncia dos pactos, embora exista na
doutrina anglo-sax o princpio de que esta lei deva ser escolhida com vistas a
 harmonizar-se com os elementos ou com algum elemento de conexo dentro da
estmtura do contrato, normalmente o domiclio de uma das partes, ou o local da
constituio do contrato no sendo, em princpio, admitida a escolha da lei em
desacordo com este princpio.
 No Restatenient of ConJlict of Laws Second (1971), compilao de princpios
que, nos Estados Unidos, incorpora as normas para soluo de conflitos e aplicao
 da legislao estrangeira, consta, no  186 - Aplicable Law - numa traduo livre,
que as questes nos contratos so determinadas pela lei escolhida pelas partes de
acordo com a regra do  187 ou pela lei selecionada de acordo com a regra do  188.
        Os ~ 187 e 188 acima citados dispem: que a lei do Estado escolhida pelas
partes para governar seus direitos contratuais deve ser aplicada se a questo
especfica a ser solucionada possa ser resolvida diretamente pela aplicao de uma
proviso inserida no contrato (~ 1 87) e que a lei do Estado escolhida pelas partes
para governar seus direitos e obrigaes contratuais ser aplicada mesmo que a
questo a ser resolvida no o possa ser atravs de proviso expressa do contrato (~
188), a menos que: a) o Estado escolhido no tenha relao substancial com as partes
ou com a transao e no exista uma base razovel para a escolha das partes ou b)
a aplicao da lei do Estado assim escolhida seja contrria  poltica fundamental
do Estado que apresente um maior interesse material na determinao da questo
especfica e que, sob a regra do  1 88, seja o Estado da lei a ser aplicada, na ausncia
de uma escolha efetiva de legislao pelas partes.
        Acreditamos que a tendncia de aceitar a autonomia da vontade quanto a
escolha da lei a governar os contratos dever vir a ser acatada, clara e expressamente,
por nosso ordenamento interno, mais cedo ou mais tarde. So cada vez mais comuns
neste sentido as convenes internacionais que consagram tal princpio, dentre elas
sendo de citar-se, particularmente, a Conveno Interamericana sobre o Direito
Aplicvel aos Contratos Internacionais aprovada na reunio dos pases da OEA, na
CIDIP-V, realizada de 14 a 19 de maro de 1994 na Cidade do Mxico, que foi
firmada pelo Brasil, ainda que no ratificada internamente pelo mesmo, e que prev,
em seu art. 70:


        100        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        "O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo
das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso da inexistn-
cia de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das
partes e das clusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa
escolha poder referir-se  totalidade do contrato ou a uma parte do
mesmo. A eleio de determinado foro pelas partes no implica neces-
sariamente a escolha do direito aplicvel".

        De notar-se tambm a possibilidade do chamado dpeage ou despedaamento
do contrato em relao a mais de uma lei de regncia, quando o artigo se refere a
escolha da lei com relao a totalidade ou apenas a uma parte do contrato.
        Em realidade, inexiste qualquer van%~agem na restrio formal hoje existente
quanto  livre escolha da lei de regncia dos contratos pelas partes contida no art.
90 da LICC, que, de resto, pode ser afastada pelas partes caso estas simplesmente
firmem o contrato em outro pas que no o Brasil, sendo tal expediente bastante
freqente.
        Da por que, de lege ferenda, esteve em discusso o Projeto de Lei, de n0
4.905/95 - Mensagem n0 1.293/94 - para substituir a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, de autoria do Prof. Joo Grandino Rodas, o qual prev expressamente, no art.
li, que trata das Obrigaes Contratuais (captulo do Direito Internacional Priva-
do), que: "As obrigaes contratuais so regidas pela lei escolhida pelas partes. Essa
escolha ser expressa ou tcita, sendo altervel a qualquer tempo, respeitados os
direitos de terceiros. 10 Caso no tenha havido escolha ou se a escolha no for
eficaz, o contrato ser regido pela lei do pas com o qual mantenha os vnculos mais
estreitos".
        Quanto  jurisdio ou escolha do foro, a jurisprudncia nacional h muito
aceita que, num contrato, as partes sejam livres para faz-lo, dentro da teoria da
autonomia da vontade, afastando ajurisdio concorrente, prevista em lei. Exemplo
disto  a Smula n0 335 do Supremo Tribunal Federal: " vlida a clusula de eleio
de foro para os processos oriundos do contrato". Assim, a no ser nos casos de
competencia absoluta de nossa justia - imveis em territrio nacional - podem os
contraentes eleger o foro competente para apreciar as questes derivadas de seus
contratos.6



6        Acrdao referido na RT refere-se ao tema da competncia internacional concorrente nos
seguintes termos: "Tratando-se de aao versando sobre contrato que, a teor do art. 1.087 do CC,
se presume celebrado no Brasil, em tema de competncia internacional se est diante de
jurisdiao concorrente, que admite a atuao paralela dajurisdi~o estrangeira sobre a mesma
causa sujeita  jurisdio brasileira. Assim, embora vlida a eleio de um foro aliengena, e
inaceitvel que tal clusula afaste a jurisdio nacional, cuja autoridade no est impedida de
apreciar a matria".


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        101


        ART. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece  lei do pas em que
era domiciliado o defunto ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao
dos bens (v. CC arts. 469 a 483, 1.572 a 1.769).
        Segundo o disposto no caput do art. 10 da LICC a lei escolheu o domiclio (lex
do,nicilii) como princpio geral para reger a sucesso causa ,nortis, legtima ou
testamentria. O mesmo para a morte presumida, decorrente do desaparecimento de
algum que no deixa procurador ou representante, nos termos do art. 4'63 do CC.
Neste ltimo caso o CPC prev (art. 1.163) que se possa requerer a declarao de
ausncia e a sucesso provisria aps um ano do desaparecimento, mediante cauo
real prestada por parte dos herdeiros (art. 1.166 do CPC) e, aps dez anos, a sucesso
definitiva (art. 1.167, II).
        Prevo~ l'1/4ioart. 10 que:

"A vocao para sucederem bens de estrangeiros situados no Brasil ser
regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos
do casal, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei do domiclio".

        Este mesmo preceito, com pequena mutao redacional, encontra-se inscrito
no art. 50, inciso XXXI, da CF. Assim, a ordem da vocao hereditria estabelecida
no art. 1.603 do CC pode ser afastada, aplicando-se outra, prevista na legislao
estrangeira em se tratando de bens existentes no Brasil quando pertenam a es-
trangeiro falecido, casado com brasileira e com filhos brasileiros, se a lei nacional
do de cujas for mais vantajosa aos herdeiros.
        Um exemplo citado por Maria Helena Diniz7 refere-se ao caso do autor da
herana ser mexicano e houver deixado cnjuge brasileiro, que deve concorrer com
seus ascendentes, podendo, ento, no se aplicar a lei brasileira, em que os ascen-
dentes, seguindo a ordem de vocao hereditria adotada entre ns, teriam prefern-
cia sobre o cnjuge brasileiro, mas a mexicana, porque no art. 1.626 do CC do
Mxico acha-se disposto que caso concorram  sucesso cnjuge suprstite e
ascendente, dividir-se- a herana ao meio, ficando metade com o consorte e a outra
metade com os ascendentes.
        Esta aplicao da lei estrangeira poder ser feita pelo prprio Juiz nacional,
mas, ao se considerar que ele no est adstrito a conhecer ex officio a lei estrangeira
mais favorvel, a mesma ter de ser invocada e, se o juiz o requerer, provada pela
parte interessada.
        O  20 do art. 10 prev: "A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a
capacidade para suceder". A capacidade para suceder aqui mencionada deve ser
entendida, de acordo com o preceito do art. 1.577 do CC, como a do tempo da


7        Obra cit., p. 280.


        102        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


abertura da sucesso, que se regular pela ei ento em vigor, constituindo-se pela
aptido para herdar os bens deixados pelo de CUJUS ou a qualidade para suceder na
herana. Tal capacidade, diz Maria Helena Diniz,8 no seria inerente ao deserdado
ou ao indigno.

        ART. 11. Este artigo adota o princpio da territorialidade ou da lex loci
constitutionis para determinar a lei de regncia das sociedades e fundaes:

"As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades
e as fundaes, obedecem  Lei do Estado em que se constiturem".

        Na disposio deste artigo nossa LICC, com propriedade a nosso ver, adotou
um critrio objetivo. Outros sistemas adotam critrios diversos como a sede princi-
pal dos negcios da empresa, da nacionalidade ou domiclio dos scios, do pas da
subscrio do capital, da sede legal da empresa, ou mesmo da escolha das partes
atravs da regra da autonomia da vontade.
        O  l0do art. 11 dispe que: "as sociedades estrangeiras no podero ter filiais,
agncias ou estabelecimentos no Brasil antes de serem seus atos constitutivos
aprovados pelo Governo brasileiro".
        Como agravante do j reduzido nmero de empresas que optam por se
manterem como estrangeiras, autorizadas a funcionar no pas, este sistema as obriga
a instruir o pedido de autorizao com seus atos constitutivos traduzidos; balanos
e outros documentos.
        O  20 estabelece que: "os Governos estrangeiros assim como as organizaes
pelos mesmos constitudas no podero adquirir bens imveis no Brasil suscetveis
de desapropriao", princpio este que se destina a evitar possam sofrer obstculos
eventuais aes de desapropriao a serem intentadas no pas face aos princpios de
soberania do Estado estrangeiro. A exceo, necessria, vem mais adiante, ao dispor
o  30 que: "os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios
necessrios  sede dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares".

        ART. 12. Este artigo dispe sobre a competncia jurisdicional da autoridade
brasileira em razo do domiclio do ru (competncia concorrente ou relativa), ou
da localizao do imvel (competncia absoluta):

" competente a autoridade judiciria brasileira quando o ru for domi-
ciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao".

        O  1~ do mesmo artigo prev que:

        "S  autoridade judiciria brasileira compete conhecer das aes
relativas a imveis situados no Brasil".
        8        Obra cit., p. 269.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        103



        Complementando essas disposies, temos que o art. 88 do CPC, que trata da
competncia concorrente, dispe ser competente a autoridade judiciria brasileira
quando o ru: 1 - estiver domiciliado no Brasil, qualquer que seja a sua nacionali-
dade; ou II - a obrigao tiver de ser cumprida no Brasil. A competncia relativa
prevista no caput deste artigo pode ser estendida pelo consenso das partes em um
contrato, por exemplo. A Smula n0 335 do STF estabelece ser vlida a clusula de
eleio de foro para os processos oriundos do contrato, dispondo o art. 88 do CPC
no mesmo sentido.
        O mesmo no ocorre com a competncia absoluta, prevista no  10 e no art. 89
do CPC. Nesta, que se relaciona com o conhecimento e julgamento de aes sobre
imveis situados no Brasil e ao inventrio e partilhas dos bens tambm aqui situados,
no se admite qualquer tipo de extenso.9 No art. 318, o Cdigo Bustamante prev
que a submisso em termos de competncia ao direito estrangeiro no ser possvel
para as aes reais ou mistas sobre bens imveis, se a proibir a lei de sua situao.
        Quanto  competncia relativa e a possibilidade das partes em estenderem a
jurisdio, o art. 321 do Cdigo Bustamante, no captulo em que trata das regras de
competncia, dispe: "Entender-se- por submisso expressa a que for feita pelos
interessados com renncia clara e terminante do seu foro prprio e a designao
precisa do juiz a quem se submetem".
        O  20 do art. 12 prev "o cumprimento de rogatrias pelas autoridades
judicirias brasileiras, aps concedido o exequatur" (pelo Presidente do STF, como
atualmente previsto). A carta rogatria  o meio judicial procedimental admitido
pelo Direito Internacional para fazer-se citaes ou serem cumpridas diligncias
como percias e tomada de depoimentos no exterior. Seu contedo e forma de
cumprimento acham-se previstos em nosso ordenamento jurdico interno nos arts.
201, 210 e 211 do CPC e nos arts. 225 e 226 do Regulamento interno do STF.
        O CPC prev em seu art. 210 que a Carta Rogatria quanto a sua admissibili-
dade e modo de cumprimento deve obedecer ao disposto em conveno internaci-
onal e, na falta desta, ser remetida  autoridade judiciria estrangeira por via
diplomtica aps traduzida para a lngua do pas em que o ato deva cumprir-se.



Vale referir que sobre a submisso da questo a foro estrangeiro em parecer publicado naRT
(671.916, set. 1991) o ministro Xavier de Albuquerque ex-Presidente do Supremo Tribunal
Federal comenta que, ~com alguma simplificao, mas sem desacerto, pode-se dizer que o
domicilio no Brasil induz competncia concorrente da Justia brasileira, competncia que,
todavia, se no houver submisso eficaz do ru  jurisdio estrangeira, converte-se em
exclusiva. A falta de submisso acarretaria como que a absolutizao da competncia brasileira
meramente relativa".


        104        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        ART. 13. Dispe que: "a prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro
rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao nus e aos meios de produzir-se, no
admitindo os tribunais, brasileiros provas que a lei brasileira desconhea".
        Este artigo no se refere, como faz notar Maria Helena Diniz"'  prova de um
direito estrangeiro, mas apenas  dos fatos que se efetivaram em territrio aliengena.
O nus da prova se disciplina pela lei do lugar em que ocorreu o fato que se quer
demonstrar e os meios de prova pela lei do lugar em que se deu o fato a ser provado
ou onde o ato foi celebrado. Os meios de prova regular-se-o pela norma vigente no
Estado em que se passou o fato, mas o modo de produo dessas provas ser o
indicado pela lex loci na jurisdio brasileira (ad ordinandarn Iitis), por pertencer 
ordem processual, reger-se- pelo nosso direito (lexfori), uma vez que o caso est
sendo aqui julgado. No se admitir ao curso da lide provas que no sejam
autorizadas pela lei brasileira. Neste contexto, por exemplo, como assinala a citada
autora," o juramento supletrio, ou o documento particular para prova da alienao
de imvel so meios de prova ou desconhecido (o primeiro) ou no autorizado (o
segundo), de acordo com nossa lei.

        ART. 14. "No conhecendo a lei estrangeira, poder o Juiz exigir de quem a
invoca prova do texto e da vigncia".
        Pelo princpio jura novit curia deve o julgador poder conhecer e aplicar a
normajurdica de ofcio e, assim, poder procurar e aplicar a lei ainda que no alegada
ou provada pelas partes. Decidindo diante de um caso de direito internacional
privado pela aplicao da lei material estrangeira, requerida ou no pela parte, no
est todavia o Juiz obrigado a conhec-la. Neste caso poder exigir prova de seu
texto e vigncia. Caso haja impossibilidade de ser isto provado, no deve o Juiz
julgar contra a parte que invocou a lei estrangeira mas julgar de conformidade com
o direito vigente nofruni. A opinio dominante  que se devam adotar providncias
como a converso do julgamento em diligncia para tentar provar a existncia e
vigncia da lei estrangeira, aceitando-se uma declarao de advogados registrados
no frum do Estado estrangeiro (affidavit) ou a do Procurador-Geral da Justia deste
Estado ou a do Presidente do mais elevado Tribunal do pas. Em hipteses extremas,
porm, admite-se possa a vir, at, a ser decretada a absolvio de instncia favore-
cendo uma das partes ante o ius coininunis vigente no fntrn na falta de prova
concludente da existncia e vigncia da lei estrangeira.
        10        Obra cit., p. 308.
        11        Ohracit.,p.311.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        105


        O Cdigo Bustamante dispe em seus arts. 408 a 411 a respeito. No art. 408
i~conhece poderem os juzes e tribunais de cada Estado contratante aplicar quando
foro caso, a lei dos demais ex officio; sem embargo, a parte que invocar sua aplicao
ou dela vier a divergir poder justificar o texto legal estrangeiro, sua vigncia e
sentido, mediante certido devidamente legalizada, de dois advogados em exerccio
no pas de cuja legislao se trate (art. 409).
        Dispe o art. 410 do Cdigo Bustamante que, na falta de prova do direito
estrangeiro ou se, por qualquer motivo, o juiz ou o tribunal a julgar insuficiente, um
ou outro poder solicitar de ofcio, pela via diplomtica, antes de decidir, que o
Estado, de cuja legislao se trate, fornea relatrio sobre o texto, vigncia e sentido
do direito aplicvel.

        Art. 15. Dispe este artigo sobre a execuo no Brasil da sentena estrangeira,
estabelecendo que a mesma deve ser previamente homologada pelo STF (v. arts.
483 e 484 do CPC e 215 a 224 do Regimento Interno do STF), sendo requisitos
bsicos para sua apresentao: a) ter sido proferida por Juiz competente; b) terem
sido as partes citadas ou ser verificada legalmente a revelia; c) ter transitado em
julgado e revestir as formalidades exigidas no lugar em que foi proferida; e d) estar
traduzida por tradutor juramentado. A homologao da sentena estrangeira deixou
de ser requerida para o laudo arbitral privado estrangeiro, que no tem mais, assim,
de ser homologado judicialmente, com anterioridade, no exterior, para depois
merecer homologao (como sentena estrangeira) pelo Supremo, isto aps o
advento da Lei n0 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispe sobre arbitragem.
Antes, esta homologao (do laudo arbitral estrangeiro) submetia-se ao chamado
"duplo exequatttr" pelo STF.
        Alm dos requisitos enumerados, o STF costuma exigir para a homologao
das sentenas estrangeiras que as mesmas sejam fundamentadas, com base nos arts.
93, IX, da CF e 458, 1, do CPC, alm, evidentemente, de no ofenderem a soberania,
a ordem pblica e os bons costumes. Maria Helena Diniz observa quanto a este artigo
que no havendo execuo direta em nosso pas da sentena estrangeira, existe nova
ao de conhecimento (actio judicati) ou autorizao (exequatur) que lhe dar
eficcia restrita aofrum por ser fato ocorrido em jurisdio estranha.

        Art. 16. Dispe nossa LICC neste artigo sobre o conflito positivo ou negativo
de normas de DIPr com a chamada teoria da "devoluo", "retomo~~ ou "reenvio" em
que uma legislao remete o caso para ser solucionado pela legislao estrangeira e
esta, a sua vez, determina a soluo do conflito de acordo com princpios de outra ou
da legislao aliengena remetente. Nossa LICC adota o princpio da referncia ao
direito material estrangeiro, rejeitando, a rigor, o princpio puro e simples do "retomo"
baseado no DIPr interno de outro Estado, com a seguinte disposio:
        "Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer re-
misso por ela feita a outra lei".



        106        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Para que bem se compreenda a teoria da devoluo, retorno ou reenvio temos de
comear pela compreenso do conflito negativo entre elementos de conexo. Isto ocorre
quando duas legislaes remetem uma  outra a competncia para resolver a questo
em litgio. Exemplo dado por Irineu Strenger (obra cit., p. 526): Discute-se a capacidade
de um brasileiro domiciliado na Frana. De acordo com a regra do art. 70 da LICC
deve-se aplicar o direito francs porque em matria de capacidade o elemento de
conexo  o domiclio, dentro da teoria da territorialidade, de Savigny. No entanto, para
a mesma matria, a lei francesa estabelece como elemento de conexo a lei nacional da
pessoa, e, assim, tratando-se de brasileiro a soluo  devolvida para o direito brasileiro.
Eis, a, tipicamente caracterizada, a hiptese de devoluo.
        Em situao inversa, i.e., para determinar a capacidade de um francs domiciliado
no Brasil ocorre o seguinte: como no Brasil o elemento de conexo  o domiclio e na
Frana a nacionalidade, teremos como conseqncia que os dois sistemas se atribuiro
competncia simultnea para dirimir a controvrsia, pois perante quaisquer dos dois
tribunais, o brasileiro ou o francs, as regras positivas da lexfori so aplicveis. Trata-se,
assim, de conflito positivo entre elementos de conexo, em que a soluo do conflito
dever importar na renncia de um sistema em benefcio do outro.
        O        Prof. Irineu Strenger registra em seu livro, que a indagao nesses casos
consistir em qual direito prevalecer, uma vez que os dois sistemas transferem um
ao outro a soluo, numa circularidade interminvel, o chamado circulus inextricabilis,
o gabinete de espelhos,'2 citando um exemplo clssico, de Vico: "Procura-se
estabelecer o regime da capacidade, perante tribunal francs, de um ingls domi-
ciliado nos Estados Unidos que contraiu obrigao contratual na Blgica. O Juiz
francs aplicar a lei inglesa, que  a lei nacional do interessado; a lei inglesa remete
a soluo  lei norte-americana, lei do domiclio, e esta por sua vez devolve a soluo
 lei belga, lei do lugar da celebrao do ato; a lei belga, entretanto, remete a soluo
do problema novamente ~ lei inglesa, por ser indicao do seu elemento de conexo
que  a lexpatriae e, pois, da nacionalidade do interessado".
        No exemplo entre a lei brasileira antes referido, somente haveria uma soluo
possvel: aceitar ou no a devoluo. No caso do direito brasileiro, o retomo 
taxativamente recusado no art. 16 da LICC, que dispe que no caso de se aplicar a
lei estrangeira ter-se- em vista  disposio desta, no devendo ser considerada
qualquer remisso feita por ela a outra lei.
        Assim como no exemplo, o art. 70 de nosso LICC mandaria aplicar o direito
francs (elemento de conexo: o domicflio do brasileiro, que  a Frana), e embora
a lei francesa estabelea como elemento de conexo a lei nacional da pessoa, no
caso a brasileira, no haveria o que discutir perante nosso direito: somente aplicar-se
a li francesa.



        12 Obra cit., pp. 530-53 1.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        107


        A seguir, fica relatado o clebre caso Forgo j referido anteriormente. Este
caso foi julgado pela Corte francesa de Cassao, em 24.06.1878, introduzindo na
        risprudncia o princpio da devoluo.
        Forgo, natural, da Bavria com cinco anos foi levado por sua me  Frana,
onde morreu aos 68 anos sem perder o domiclio original na Bavria, deix~do bens
imveis. A lei aplicvel  sucesso era a do domiclio de direito do defunto, isto ,
alei bvara. O tribunal decidiu que Forgo havia conservado seu domiclio de origem,
parecendo natural que o cdigo a consultar fosse o bvaro, para, em conformidade
com as suas disposies sucessrias, proceder a entrega dos bens hereditrios.
        Ento, veio a lume o problema da procedncia ou improcedncia da remisso:
se se aplicasse a lei sucessria bvara, a herana passaria ao poder dos herdeiros
colaterais naturais; se se aplicasse, ao contrrio, a lei francesa, que os exclua, a
herana seria declarada jacente e deveria ser recolhida pelo Estado francs (artigos
713 e 718 do Cdigo Civil francs).
        "L 'Administration des domaines francesa apresentou, na ocasio, um argu-
mento muito oportuno graas ao qual a remisso faria sua entrada triunfal na
jurisprudncia: Sustentou que o Cdigo Civil bvaro (cap. II,  17 e cap. XII, 3~
parte,  lo), evidentemente aplicvel ao caso, continha disposio em razo da qual
as sucesses imobilirias eram submetidas  lei do lugar do domiclio efetivo do
defunto. Sendo este a Frana, a lei bvara competente remetia, portanto, a soluo
do assunto  lei sucessria francesa e o Estado francs devia, pois, recolher a herana.
        Conforme comenta Jacob Dolinger,'3 a doutrina debate h um sculo a acei-
tao ou no da "devoluo", 'retorno", ou "reenvio". As principais teorias tenden-
tes a aceitao do princpio, segundo o autor, so as seguintes: Subsidiariedade -
determinada pelo DIPr do foro a aplicao de outra jurisdio e verificado que este
direito no se considera competente na hiptese, aplica-se, subsidiariamente, o
direito do foro, da lei enviante; Delegao - o DIPr de um pas delega competncia,
de acordo com suas regras, para aplicao do direito de outro; Coordenao dos
sistemas - esta teoria  explicada por seus defensores, H. Battifol e Paul Lagarde da
seguinte forma: para que um tribunal francs, incumbido de aplicar a lei americana,
em cumprimento s regras de seu DIPr, dever coordenar seu princpio da "lex
patriae" com o regime americano da lei domiciliar, aplicando a lei interna do estado
americano em que, segundo a concepo americana, esteja domiciliado o sujeito.

        Art. 17. Neste artigo acha-se consagrado o princpio da soberania nacional e
da defesa da ordem pblica e dos bons costumes, prescrevendo a lei serem ineficazes
no Brasil os atos, sentenas ou quaisquer declaraes de vontade que as ofenderem.
Diz o artigo em questo:



13 Obra cit., p. 280.


        108        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


"As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes
de vontade, no tero eficcia quando ofenderem a soberania nacional,
a ordem pblica e os bons costumes".

        A soberania nacional  um elemento que dispensa maiores comentrios. No
dizer de Clvis Bevilqua trata-se do conjunto de poderes que representam a nao
politicamente organizada.
        De difcil conceituao, no entanto, como visto anteriormente neste livro, se
apresenta a noo de ordem pblica. Entende-se, no entanto, que seja o reflexo da
ordem jurdica vigente, em determinado momento, numa determinada sociedade.
Neste conceito, por exemplo, tambm se achava embutido, entre ns, ao menos at
recentemente, como ddiva do regime poltico ento vigente, o conceito especial de
segurana nacional, responsvel pela expulso de estrangeiros considerados nocivos
ao regime dominante, por suas posies e atitudes polticas.
-  14
        Oscar Tenono comenta que o princpio de que o Estado aplica a lei es-
trangeira em razo de mandamentos de sua legislao admite excees importantes,
originrias da existncia de antagonismos entre as normas estrangeiras e os
princpios da conscincia jurdica do sistema de cada Estado. Alm disso, as leis de
ordem pblica, neste contexto, so normas de direito interno que, contrariamente ao
direito internacional privado, no cedem lugar s normas estrangeiras.
        Estudos baseados no art. 30 do Cdigo Civil francs, que dispe que as leis de
polcia e segurana obrigam a todos os que habitam o territrio (Les bis de police
et de sret obligent tous ceux qui habiient le territoire), indicam a existncia de
um grupo de leis de aplicao absoluta dentro do territrio do Estado a nacionais e
estrangeiros, para a boa ordem, defesa e segurana do pas, excluindo essas normas
a aplicao, quando conflitante, da legislao estrangeira. Da o nome que lhes foi
dado: leis de ordem pblica internacional.
        O Cdigo Bustamante aceita, para esse efeito, a diviso do campo de aplicao
das leis de ordem pblica interna e das leis de ordem pblica internacional, em seu
art. 3o~ As primeiras seriam aquelas que se aplicam s pessoa em razo de seu
domiclio ou da sua nacionalidade, sempre as acompanhando, ainda que se mudem
para outro pas; as segundas seriam as que obrigam a todos os cidados que residem
num territrio, sejam ou no nacionais.
        Mas a ordem pblica, por assim dizer, no apresenta apenas a caracterstica
do conjunto de normas que se aplica e obriga a todos os cidados residentes num
determinado territrio. Apresenta, em verdade, um carter obrigacional de cunho
genrico, cujo elemento principal a ser destacado,  o interesse maior, pblico, que
determinada legislao apresenta. Assim, o ato, sentena ou legislao estrangeira
no podero opor-se, afrontar, os princpios de ordem pblica vigentes no territrio
nacional, sob pena de no terem eficcia, como determina o preceito legal.



14 Obra cit., p. 318.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        109


Outro elemento subjetivo e inerente s prticas internas e de conceituao
mutvel  ode bons costumes. A prtica islmica da poligamia masculina, por
que resulta em poder o homem na maioria dos pases daquela regio ter at
ou cinco esposas, no seria considerada "bom costume" em nosso pas, ao passo
outros hbitos considerados civilizados entre ns poderiam ser considerados
contrrios aos usos e prticas no exterior.











Unidade V

TERRITRIO, DOMICLIO E NACIONALIDADE

1.0 TERRITRIO, O DOMICLIO E A NACIONALIDADE COMO
ELEMENTOS DE CONEXO

1.1.0 territrio como elemento de conexo

        O        territrio como elemento de conexo representa em DIPr o regime que
determina a aplicao irrestrita da lei local, lei do foro, sem levar em considerao
a nacionalidade ou o domiclio da pessoa.
        Vigorava no DIPr mexicano, por exemplo, segundo o artigo 12 do Cdigo
Civil de 1926, que entrou em vigor em 1932, o seguinte: "Las leyes mexicanas,
incluyendo las que se refieran ai estado y capacidad de ias personas, se apiican a
todos los habitantes de la repblica, ya sean nacionales o extranjeros, estn
domiciliados en elia o sean transentes ".
        Tambm a Unio Sovitica adota o regime estrito da territorialidade, ou seja,
a lei sovitica se aplica aos estrangeiros, mesmo quando se trata de seu estado e sua
capacidade.
        Stephen Szszy, tambm ensina que no direito sovitico a capacidade dos
estrangeiros que vivem no territrio da Unio Sovitica, bem como a dos cidados
soviticos que vivem no exterior,  regida de acordo com o direito sovitico,
diversamente do que ocorre nos demais pases comunistas em que estes aspectos
so decididos pela lei da nacionalidade. No novo Cdigo Civil russo, de 1964, nada
se encontra que indique qualquer alterao neste critrio. O Chile e a Colmbia
tambm adotam o princpio da territorialidade.
        O Brasil adota critrios mltiplos, que permitem e eventualmente at exigem
a aplicao em nosso territrio do direito material estrangeiro e a projeo extrater-
i~torial de nossa lei. Assim  que, or8privileg~a o prinpioge~no~te~ritoria1i-
~~como, por exemplo, no art. 80 da LICC, quando dispe sobre o regime de
qualificao dos bens, uma vez que a eles se aplicam as leis do pas em que estiverem
situados, or~ o. critrio domiciliar, como exemplificam o art. 70 da LICC, que
disciplina a regncia dos elementos do chamado estatuto pessoal pelo critrio do


        112        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


domiclio da pessoa, e o art. 10 da mesma lei que dispe sobre a regncia da lei do
pas de domicfiio do de cujus para reger a sucesso. O mesmo em relao ao pas
da constituio das obrigaes ou das sociedades, tal como previsto nos arts. 9 e
11 da LICC.

1.2.        O domiclio como elemento de conexo

        Os defensores do domiclio como critrio determinador da lei que deve reger
o estatuto pessoal enunciam as suas vantagens, destacando cinco razes:
        1.        A lei do domiclio corresponderia ao interesse do imigrante, pois conhece
melhor a legislao do pas onde vive e trabalha do que a de sua ptria e no deseja
ser discriminado por outras regras jurdicas dentro da sociedade na qual se integrou.
        2.        Os interesses dos terceiros que contratam e convivem com o imigrante so
melhor atendidos aplicando-se-lhes a lei local, eis que a lei da nacionalidade do
estrangeiro lhes  desconhecida, podendo lev-los a contratar com um incapaz sem
disto se conscientizar.
        3.        O interesse do Estado  o de assimilar todos os estrangeiros que vivem em
seu meio em carter definitivo, e a aplicao da lei domiciliar facilita sobremaneira
        esta adaptao e integrao na cultura, na mentalidade, enfim na vida do pas.
        4. Como o estatuto pessoal abrange o direito de famlia e considerando o
nmero cada vez maior de casamentos entre pessoas de nacionalidades diversas, a
submisso ao direito da nacionalidade ocasiona conflitos de leis no seio da famlia,
com cnjuges regidos por leis diversas, o mesmo ocorrendo entre pais e filhos,
mormente nos pases em que a nacionalidade originria  determinada pelo ius sou;
j a regncia do estatuto pessoal, e suas implicaes nas relaes familiares, pela lei
do domiclio, simplifica sobremaneira as situaes jurdicas que se formam no
mbito conjugal, paternal, filial e parental.
        5. Considerando que a competncia jurisdicional  via de regra determinada
pelo domiclio, conforme o adgio "actor se quitar foram rei ", a aplicao do
sistema jurdico domiciliar proporciona a coincidnia da competncia jurisdicional
com a competncia legal, ou seja, o juiz julgar de acordo com sua prpria lei,
sempre mais bem conhecida do que a lei estrangeira.
        Filosoficamente h uma razo de grande peso a favor da lei domiciliar, exposta
por Wemer Goldschmidt, para quem a nacionalidade como meio tcnico de consti-
tuir a populao poltica de um Estado  um conceito estranho  esfera do DIPr.
Efetivamente, diz o mestre de Buenos Aires, o DIPr  o instrumento pelo qual a
sociedade internacional defende sua unidade contra o fracionamento que 
ameaado pela multiplicidade dos Estados, e esta multiplicidade  edificada, jus-
tamente, sobre o princpio da nacionalidade.
        Por meio da nacionalidade, prossegue Goldschmidt, um Estado determina sua
populao, conservando-a, e, podendo, a aumenta. J o ponto de conexo do DIPr,



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        113



ao contrrio, tem por objeto colocar cada caso sob a gide do direito do pas ao qual
pertence. Portanto, a nacionalidade  antifuncional no DIPr. Este raciocnio decorre
da filosofia savigniana do DIPr, erigida sobre a teoria da "comunidade jurdica entre
as naes", que resultou na noo da "sociedade internacional", segundo a qual nas
relaes internacionais de carter privado deve-se olhar acima do divisor das
nacionalidades e descortinar o universalismo imanente nas relaes jurdicas hu-
manas que extravasam os limites do territrio de um pas.

1.3. A nacionalidade como elemento de conexo

        P.~rtindo da definiQ de Pontes de Miranda pode-se dizer que a nacionalidade
~presenta o vnculo jurdico-poltico que relaciona o indivduo ao Estado, ou,
taiiibm pode ser dito, constituir ela o trao de ligao entre a pessoa fsica e um
determinado Estado.
        Existem dois sistemas para a determinao da nacionalidade que so oius solis,
~representado pelo fato e pelo princpio de ter o indivduo nascido no territrio de
um pas, e o ias san guinis, que representa o fator de determinao da nacionalidade
ligado a nacionalidade dos pais do nascituro. Assim, a aplicao a um mesmo caso
dos dois princpios pode levar  dupla nacionalidade. O filho de um casal italiano
nascido no Brasil, por exemplo, ser considerado italiano pelo princpio do ias
sanguinis e tambm brasileiro, de acordo com a lei brasileira, que adota o critrio
do itts solis para determinar sua nacionalidade (oart. 12 da F considera brasileiros
n~os aqueles n~scidos .no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, os nascidos~ ~o
xterior de pai ou me brasileiros, quando estes estejam a s~rvio do Brasil e os
tambm nascidos no exterior, de pai ou me brasileiros, quando registrados em
repartio consular brasileira ou venham a residir no Brasil antes da maioridade e
aqui optem pela nacionalidade brasileira).
        Os autores franceses entendem que a regra que manda reger o estatuto pessoal
        la lei da nacionalidade advm do ancien droit, que seguia a norma de que
"statutum non ligat nisi subditos", "o estatuto s rege os siiditos". Naqueles tempos,
s conflitos eram essencialmente interprovinciais, aplicando-se o regime do
domiclio que traduzia a sujeio s leis de seu local de origem. Mas este era o
omiclio de origem (e no a noo que se adota atualmente para o domiclio) o que,
aduzido para termos atuais, significa reger a pessoa pela lei de sua nacionalidade.
        Paul Lagarde citado por Jacob Do        observa ainda duas dimenses na
nacionalidade: a primeira a.yertica/ que representa a dimenso jurdico-poltica,
eferente  ligao do indivduo ao Estado a que pertena, que lembra a relao do
vassalo com seu suserano, contendo uma srie de obrigaes do indivduo para com o


1        Obra. cit., p. 133.



        114        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Estado (como o dever de lealdade, a prestao do servio militar, etc.), com a
contrapartida da proteo diplomtica que o Estado estende ao indivduo onde quer que
este se encontre no estrangeiro. A segunda representa a dimenso horizontal, sociolgi-
ca, que integra o nacional a uma comunidade, a da populao que constitui o Estado.
        As vantagens do estatuto pessoal ser regido pela lei da nacionalidade e no do
domicilio, em sntese, seriam as seguintes:
        1.        A lei nacional seria mais adequada porque refletiria os costumes e tradies
do pas de origem, sobre as quais seria conveniente manter as pessoas quando no
exterior;
        2.        O argumento da estabilidade - a nacionalidade seria um componente mais
estvel do que o domiclio, que se troca com mais facilidade;
        3.        O argumento da certeza -  mais fcil determinar a nacionalidade de uma
pessoa do que o seu domiclio, que depende do fator intencional.
        Na verdade, alguns autores, como Pontes de Miranda, entendem que a matria
nacionalidade  um direito substancial, integrado no direito pblico, no integran-
do-se, assim, ao DIPr, que  um superdireito das leis de direito privado.
        Acontece, porm, tal como comenta o Professor Dolinger que, como o reconhe-
cimento da nacionalidade representa uma matria preliminar s questes de DIPr,2
porque em muitos pases o status pessoal  regido pela lei da nacionalidade - isto,
na verdade, serve como justificativa para introduzir a matria nos cursos de DIPr.
        Com quer que seja, nosso entendimento  o de que a matria ficou consagrada
no Brasil e no exterior como pertencente aos cursos de DIPr. O ponto essencial para
isto, a nosso ver,  o de que seu objeto e as entidades diretamente interessadas em,
seus resultados so as pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado, envolvendo
sua anlise e discusso os direitos do cidado perante o Estado a que pertence.

1.4.        Nao e Estado

        Os conceitos relativos a Nao e ao Estado no so os mesmos, embora s
vezes sejam aplicados indistintamente. A Nao se compe de indivduos com
idntica raiz tnica, que se exprimem, normalmente, na mesma lngua e s
portadores dos mesmos traos culturais, tradies, usos e costumes. De Outro lado
o conceito de Estado  ode uma "comunidade" com autonomia e independncia
poltica, que se encontra geograficamente estabelecida de forma permanente num
territrio fsico, com governo prprio.




        2 Como o prprio Pontes faz referencia em seu T,ata~/o de Direito Internacional Privado, vol. 1
p. 36.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        115


DISTINO ENTRE NACIONALIDADE, NATURALIDADE E
IDADANIA. APATRIDIA, POLIPATRIA

        H que fazer, inicialmente, a distino entre os conceitos de nacionalidade e
'dadania.
        Nacionalidade, como visto acima,  o vnculo poltico-jurdico, reconhecido
lo Estado de que  portadora uma pessoa, que, desta forma, se une de maneira
rmanente a um determinado Estado.
        Cidadania, a sua vez, representa o conjunto de prerrogativas de direito.politico
nferidas&pessoas naturais, constitucionalmente asseguradas e exercidas pelos
cionais, ou seja, pelos que entre ns, por exemplo, tm a faculdade de intervir na
ireo dos negcios pblicos e de participar no exerccio da soberania. A este
speito note-se que o art. 12 da CF (com a nova redao que lhe foi dada pela
menda Constitucional n0 3, de 1994) assegura a isonomia entre os brasileiros natos
naturalizados, dispondo que a lei no poder estabelecer distino entre eles, seno
os casos previstos na prpria Constituio, como o preenchimento de cargos
lticos e outros, que so privativos de brasileiros natos.
        Da variedade de critrios determinadores da nacionalidade -jus sanguinis e
pode ter duas nacionalidades, uma em virtude da filiao e outra do local do
        sol - resultam, em geral, numerosos conflitos de lei. Assim, ao nascer, uma
pascimento, de acordo com a lei do pas.
        O fato de algum ser filho de pais de pases diferentes pode, tambm, ensejar
~dupla nacionalidade, ainda que os Estados adotem ojus sanguinis; basta que um
~stado atenda  nacionalidade do pai e outro  da me. Poder, ainda, ocorrer a
hiptese de nacionalidade tripla, sendo uma em razo da nacionalidade da me, outra
Forrespondente  do pai, e a terceira referente ao local do nascimento. Inversamente,
pio ter nacionalidade originria, o filho cujos pais, pertencendo a um pas que
~plique ojus sou absoluto, venha a nascer em outro pas em que s se leve em conta
san guinis.
        A Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela ONU, esta-
~elece em seu artigo 15 que:
        1. 'Todo homem tem direito a uma nacionalidade."
        2.'~Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito
kle mudar de nacionalidade."
        Apatridia  o nome que se d  situao dos que no tm nacionalidade. Ocorre,
~m geral, quando o indivduo ao nascer, por alguma causa se v sem nacionalidade
~-conflito negativo - ou que a perde se, a teor da legislao do Estado, no se tenha
submetido a processo de conservao - caso comum em mutaes territoriais.
~issim, aptrida  o indivduo que no tem nacionalidad~e, que nunca teve ou j teve
~ a perdeu.
        O princpio fundamental na espcie  o de que no se pode considerar ou
atribuir a algum a condio de nacional de um Estado, cujas leis no o considerem


        116        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



como tal. Pelo Decreto n0 21.798, de 08.10.1932, o Brasil ratificou e promulgou o
Protocolo Espacial da Haia de 12.04.1930, relativo  apatridia, segundo o qual se
um indivduo, depois de ter entrado no pas estrangeiro, perder a nacionalidade sem
adquirir outra, o Estado cuja nacionalidade possua em ltimo lugar  obrigado a
receb-lo, a pedido do pas onde se encontra, nos casos e nas hipteses que menciona.
        Polipatria refere-se  situao dos que detm mais de uma nacionalidade e 
uma fonte freqente de conflitos positivos, de difcil soluo, ante o concurso de
sistemas antagnicos informadores da nacionalidade originria - jus sou e jus
sanguinis - tendo em vista, ainda, os efeitos empregados  nacionalidade secundria.
        O filho de estrangeiros, por exemplo, cujos pais adotam o jus sanguinis,
nascido no Brasil,  brasileiro, segundo a lei brasileira, detendo, tambm, a nacio-
nalidade dos pais, pelo direito de sangue.
        Os efeitos coletivos atribudos por determinados Estados  naturalizao
podem fazer com que uma brasileira, casada com pessoa que se naturalizou em outro
pas, adquira, por esse fato, a nova nacionalidade do marido, sem o concurso de sua
vontade.
        Existem pases que atribuem  mulher a nacionalidade do marido sem que ela
se manifeste neste sentido. No Brasil, a mulher jamais perdeu a nacionalidade pelo
casamento nem o casamento serviu de causa para atribuio da nacionalidade ao
outro cnjuge. Segundo Pontes de Miranda, o Brasil foi precursor dessa medida que
julgava sbia, rompendo com uma das mais arraigadas formas de submisso do sexo
feminino.

3. NACIONALIDADE DE ORIGEM E ADQUIRIDA. AQUISIO
(NATURALIZAO) E PERDA DA NACIONALIDADE

        Nacionalidade, por definio,  o vnculo de natureza poltico-jurdica que une
o cidado a um determinado Estado.
        A nacionalidade'  originria (diz-se tambm primria ou atribuda) quando
decorre do nascimento. No direito brasileiro so brasileiros natos (art. 12 da CF,
com redao que lhe deu a Emenda Constitucional de Reviso n0 3, de 1 994) os que:

        a) so nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes no estejam a servio de seu pas;




3 A nacionalidade representa o vnculo que une. permaneniemente. os indivduos numa sociedade

oreanizada, tendo como fundarnenlo de natureza poltica a necessidade de cada Estado em indicar

seus nacionais.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        117



        b)        os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira,
desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa
brasileira no exterior ou, ainda,
        c)        os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira,
desde que sejam registrados em repartio brasileira competente, ou
venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, a qualquer
tempo, pela nacionalidade brasileira.

        V-se assim que no Brasil a matria referente  nacionalidade  constitucional,
portanto, de direito pblico, e que o pas adotou um critrio misto, conjugando regras
dojus soli e do jus san guinis, para a sua determinao.
        A nacionalidade  adquirida (diz-se tambm secundria ou de eleio) quando
surge por solicitao, escolha ou opo do indivduo e  aceita e concedida pelo
Estado em substituio  de origem. Adquirida ou secundria, assim  a aquisio
de nacionalidade que ocorre aps o nascimento.
        De acordo com o mesmo art. 12 da CF (com a nova redao da Emenda n0 3,
de 1994) podem adquirir a nacionalidade brasileira: a) os que, na forma da lei
ordinria, tiverem adquirido a nacionalidade brasileira, exigindo-se dos originrios
de pases de lngua portuguesa apenas residncia pelo perodo de um ano ininterrupto
e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes no
Brasil h mais de 15 anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira.

31 Nacionalidade brasileira sob condio suspensiva

        Antes da CF de 1988 havia necessidade de que o filho de pais brasileiros
nascido no exterior viesse a optar pela nacionalidade brasileira. Assim, a no
1 restdencia em territrio nacional e a falta de opo tempestiva fazia com que as
pessoas nestas condies no mais fossem consideradas nacionais do Brasil.
        A CF de 1988 introduziu uma modificao do critrio quanto ao momento do
filho de brasileiro no exterior poder optar pela nacionalidade brasileira depois de
Lvir residir no pas antes de atingir a maioridade, substituindo o prazo de 4 anos
existente para esta opo, pela expresso "a qualquer tempo". Com tal modificao
entende -se que permitindo a Constituio que a opo se faa "a qualquer tempo",
apessoa nascida no exterior de pai brasileiro ou me brasileira passou a ser brasileira
- sob condio suspensiva.

3.2. Brasileiros por opo - naturalizao

        No confronto entre a chamada nacionalidade originria e secundria, ela ser
secundria, adquirida ou de eleio, quando surgir por solicitao, escolha ou opo
do indivduo e for aceita e concedida pelo Estado, em substituio  de origem.


        118        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



3.3. Renncia e perda da nacionalidade anterior como requisito da aquisio
da brasileira

        Como regra geral, adotada pela maioria dos pases, incluindo o Brasil, a
aquisio da nacionalidade brasileira pela naturalizao em virtude da lei implica,
necessariamente, na perda daquela ou daquelas detidas pelo naturalizando, que
dever a elas renunciar ante o efeito da opo pela brasileira, evitando-se, assim, a
poliatria. No caso, no importa se a lei do Estado de origem do naturalizando 
indisponvel, se o naturalizado perde ou no efetivamente a nacionalidade a qual
acaba de renunciar. O importante  que, pela lei brasileira, o naturalizado  brasileiro,
posto que  ela que diz quando e como a nacionalidade brasileira  adquirida.
        A renncia da nacionalidade originria, como ato unilateral, manifestado
perante a autoridade judiciria brasileira, tem o efeito declaratrio de querer algum
se desvincular dos laos polticos que os une ao pas de origem, para se considrar,
unicamente, brasileiro.
        A naturalizao pelo processo comum est prevista nos arts. 112 e 113 da Lei
n0 6.815/80, dirigindo-se aos estrangeiros que residam no Brasil h mais de quatro anos
ininterruptos, que a requeiram e comprovem satisfazer as condies elencadas na lei.
        J a naturalizao extraordinria, excepcional ou simplificada  a que resulta
do comando constitucional (art. 12, inciso II, letra b) com a redao dada pela
Emenda Constitucional de Reviso n0 3/94, que reduziu o perodo de residncia de
30 para 15 anos, deferida aos: "estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes
na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira".
        A naturalizao provisria acha-se contemplada no art. 116 e seu pargrafo
nico da Lei n0 6.815/80, nos seguintes termos:

        "Art. 116. O estrangeiro admitido no Brasil durante os primeiros
cinco anos de vida, estabelecido definitivamente no Territrio Nacional,
poder, enquanto menor, requerer ao Ministro da Justia, por intermdio
de seu representante legal, a emisso de certificado provisrio da natu-
ralizao, que valer como prova da nacionalidade brasileira at dois
anos depois de atingida a maioridade.
        Pargrafo nico. A naturalizao se tomar definitiva se o titular do
certificado provisrio, at dois anos aps atingir a maioridade, confirmar
expressamente a inteno de continuar brasileiro, em requerimento dirigido
ao Ministro da Justia".

        3.4.        Naturalizados originrios de pases de lngua portuguesa

        Para os originrios de pases de lngua portuguesa, o art. 12, inciso II, letra a,
da CF limita a exigncia para os que pretendam naturalizar-se como brasileiros a
dois itens:
        1. residncia por um ano ininterrupto; e
        2. idoneidade moral.











Unidade VI


SITUAO DOS ESTRANGEIROS NO BRASIL


1. INGRESSO, DEPORTAO, EXPULSO E EXTRADIO

        Os arts. 13 e 14 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, firmada em
nome das Naes Unidas em 1948, estabelecem:

"Art. 13. - Todo homem tem direito a liberdade de locomoo e
residncia dentro das fronteiras de cada Estado. Todo homem tem o
direito de deixar qualquer pas, inclusive o prprio, e a este regressar".
"Art. 14. - Todo homem, vtima de perseguio, tem o direito de
procurar e gozar asilo em outros pases".

        Todos os Estados modernos, sem exceo, consideram o estrangeiro sujeito
de direitos e obrigaes em seus territrios. Ele pode, assim, ingressar nesses pases,
quer seja na condio de turista quer seja na condio de trabalhador contratado, ou
investidor, a ele sendo concedidos diferentes vistos de entrada, conforme o caso,
assim como pode desfrutar dos direitos e liberdades fundamentais concedidos aos
nacionais ou demais residentes no pas, como livremente circular, contrair ma-
trimnio, adquirir bens, celebrar contratos em geral e ingressar em juzo. Alm disso,
~via de regra, tambm  normalmente concedido ao estrangeiro o direito de asilo,
quando este  vtima de perseguio poltica, nos termos preconizados no art. 14 da
Declarao Universal dos Direitos do Homem.
        As Constituies brasileiras tm consagrado o princpio da igualdade de
direitos entre os estrangeiros e brasileiros, conferindo-lhes as garantias fundamen-
tais da inviolabilidade do direito  vida,  liberdade,  igualdade,  segurana e 
propriedade, como o faz o art. 50 da atual Carta. De outro lado, o art. 30 do Cdigo
Civil estabelece que a lei no distingue entre nacionais e estrangeiros quanto 
aquisio e ao gozo de direitos civis.

1.1. O ingresso de estrangeiros no Brasil

        Os Estados geralmente adotam restries quanto  admisso de estrangeiros,
uns impondo quotas de imigrao, como ocorre ainda atualmente com os Estados
Unidos e ocorreu no passado no Brasil, e outros uma taxa de admisso e quase todos


        120        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


relaciotxad1
a apresentao de passaportes, exigncias estas que se encontram
genericamente no art. 1~' da Conveno sobre a Condio dos Estrangeiros firmada
pelos Estados americanos em Havana, em 1928: "Os Estados tm o direito de
estabelecer, por meio de leis, as condies de entrada e residncia dos estrangeiros
em seu territrio".
        No Brasil, a imigrao teve um enorme aumento a partir da Carta Rgia de
Dom Joo VI que determinou a abertura dos portos. Depois disto, a Constituio do
Imprio e especialmente a republicana determinaram regras quanto ao estrangeiro
em solo brasileiro. Com a Constituio de 1934 houve uma diminuio gradual da
liberdade de que gozavam os estrangeiros, inclusive com a imposio de quotas para
a sua admisso no Brasil, sistema que foi mantido na Constituio de 1937 e s foi
abolido em 1946.
         de competncia privativa da Unio Federal legislar sobre nacionalidade,
cidadania e naturalizao alm de emigrao e imigrao, entrada, extradio e
expulso de estrangeiros, nos termos, respectivamente, dos incisos XIII e XV do
art. 21 de nossa atual Carta Magna.
        O Decreto-Lei n0 941/69 estabeleceu pela primeira vez entre ns o Estatuto do
Estrangeiro, sendo alterado em 1980, pela Lei n0 6.815, que recebeu, a sua vez,
alteraes pela Lei n0 6.964, de 1981, que vem regendo at hoje os institutos da
admisso dos estrangeiros no pas, sada e retomo, documentao necessria para
viagens e condio de asilado. Alm disso, o Estatuto do Estrangeiro, como 
chamada a Lei n0 6.815/80, dispe sobre a naturalizao, deportao, expulso e
extradio e criou o Conselho Nacional de Imigrao, vinculado ao Ministrio da
Justia, Relaes Exteriores, Sade, Agricultura, Indstria e Comrcio, e que tem
representantes do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico.
        A Lei n0 6.815/80 prev, em seu art. 40 que ao estrangeiro que pretenda entrar
no Territrio Nacional podero ser concedidos os seguintes vistos:
        1 - de trnsito (vlido para estadia de 10 dias);
        II - de turista (prazo de 90 dias que pode ser alterado pelo Ministrio da
Justia);
        III - temporrio (concedido a tcnicos estrangeiros, pessoas em misso cultural
ou de estudos);
        IV - permanente (concedido aos que demonstrem condies de fixao
permanente em territrio nacional);
        V - de cortesia;
        VI - oficial; e
        VII - diplomtico.
        Pargrafo nico. O visto  individual e sua concesso poder estender-se a
dependentes legais, observado o disposto no art. 7o~
        Prev o art. 70: "No se conceder visto ao estrangeiro:
        1- menor de dezoito anos, desacompanhado do responsvel legal ou sem a sua
autorizao expressa;


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        121


        II- considerado nocivo  ordem pblica ou aos interesses nacionais;
        III - anteriormente expulso do Pas, salvo se a expulso tiver sido revogada;
        IV - condenado ou processado em outro pas por crime doloso, passvel de
extradio segundo a lei brasileira; ou
        V - que no satisfaa as condies de sade estabelecidas pelo Ministrio da
Sai~de".
        De acordo com o Decreto n0 82.307/78 tanto as autorizaes para vistos de
entrada no Brasil quanto as isenes e dispensas de visto somente podero ser
concedidas se no pas estrangeiro for dispensado tratamento idntico ao brasileiro.
J a Lei n0 6.815/80 permite a dispensa do visto de turista ao nacional de pas que,
atravs de conveno internacional, atribua tratamento similar ao brasileiro.
        Os arts. 16 e 17 da mesma lei disciplinam a obteno do visto permanente,
dizendo que este poder ser concedido ao estrangeiro que pretenda fixar-se defini-
tivamente no Brasil. A imigrao, diz o pargrafo nico do art. 16, objetivar suprir
mo-de-obra especializada aos vrios setores da economia nacional, visando a
Poltica Nacional de Desenvolvimento. O art. 17 prev que para a obteno do visto
permanente, alm dos requisitos fixados na lei, o estrangeiro deva satisfazer exign-
cias de carter especial previstas nas normas de seleo de imigrantes estabelecidas
pelo Conselho Nacional de Imigrao.
        Com vistas a tais exigncias de carter especial e para evitar a fraude  lei,
passou a ser necessrio que, no ingresso do estrangeiro que vem aqui ocupar cargo
de direo ou gerncia de empresa aqui constituda com capital estrangeiro, seja
exigido um valor mnimo de capital social para essa empresa (o que pode ser suprido
por parte do quotista ou acionista estrangeiro com o ingresso de divisas para,


1
simultaneamente, elevar, no valor exigido, o capital da empresa). Essa exigncia
visa evitar a constituio em territrio nacional de empresas fantasmas ou paper
companies, com capital simblico, cuja formao tenha apenas como objetivo

permitir o ingresso e a obteno no'pas pelo estrangeiro do visto permanente.
        Em certos Estados dos Estados Unidos, por exemplo,  permitido que o
investidor estrangeiro venha a adquirir o cobiado green card norte-americano
ingressando no pas com visto permanente ao habilitar-se como scio-gerente de
empreendimentos que atendam a determinados requisitos baixados pelas autori-
dades, como um valor em divisas a serem remetidas do exterior para inverso na
rea produtiva,' e a gerao de empregos e oportunidades para trabalhadores locais.




1 Em alguns casos, recentemente, alguns Estados norte-americanos onde existia esta faculdade
exigiam um investimento mnimo de US$ 500.000,00 e outros US$ 1.000.000,00.


JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
122



        J os arts. 28 e 29 da lei brasileira dispem sobre o ingresso do estrangeiro na
condio de exilado poltico, que no poder sair do pas sem prvia autorizao do
Governo e ficar sujeito a cumprir as disposies do Direito Internacional e da Lei
Interna do Estado.
        No obstante, os direitos assegurados aos estrangeiros, via de regra, aos
mesmos so recusados ou limitados certos direitos no territrio do pas, direitos estes
que so reservados aos nacionais. Encontram-se tais limitaes no terreno tia
discricionariedade poltica, de interesse estratgico do pas em relao aos direitos
dos estrangeiros admitidos em seu territrio. Sob este aspecto Henri Battifol e Paul
Lagarde,2 comentam tratar-se de questo distinta do simples exerccio ou no de um
direito pelo cidado estrangeiro, mas da medida em que o estrangeiro  visto como
sujeito de direitos de acordo com o sistema jurdico do pas.
        A CF brasileira estabelece, por exemplo, no poder a lei estabelecer distino
entre brasileiros natos e naturalizados, excetuando a que ela mesma faz, ao reservar
como privativos de brasileiros natos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da
Repblica; de Presidente da Cmara dos Deputados e do Senado Federal; de
Ministro do Supremo; da carreira diplomtica e de oficial das Foras Armadas.
        No Captulo IV, art. 14, que trata dos Direitos Polticos, nossa CF estabelece
ainda que os estrangeiros no podem alistar-se como eleitores, constituindo a
nacionalidade brasileira, ainda, uma das condies de elegibilidade do candidato.
        Refere-se tambm a CF, no art. 190, a limites a serem impostos pela lei a
aquisio ou arrendamento de propriedade rural por estrangeiros, pessoas fsicas ou
jurdicas, dispondo que a lei estabelecer os casos especiais que dependero de
autorizao do Congresso Nacional.
        A Lei n0 6.815/80 prev, em seu art. 95, que o estrangeiro residente no Brasil
goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros nos termos da Constituio e
das leis. No entanto, a eles, segundo o art. 106,  vedado ser proprietrio, armador
ou comandante de navio nacional; ser proprietrio de empresa jornalstica, de
televiso ou de radiodifuso, alm do exerccio de uma lista de outras atividades que
lhe so defesas. De notar que possivelmente algumas das atividades vedadas a
estrangeiros na lei de 1980 parecem estar, quase vinte anos aps, defasadas em sua
atualizao. Em realidade, a vedao a possuir, manter ou operar, ainda que como
amador, aparelho de radiodifuso (radioamador) - art. 106, IX, da Lei n0 6.815/80
- parece desatualizado em relao a um tempo em que se tornaram comuns a todos
as prticas de transmisses via e-mau pela Internet.

1.2. Deportao

        No chamado Estatuto do Estrangeiro, Lei n0 6.815/80, a deportao se encontra
disciplinada nos arts. 57 a 64. Aplica-se este instituto aos casos de ingresso ou estada
        2        Obra cit., p. 239 - Tre II - Condition des trangers.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        123



irregular de estrangeiro no territrio nacional, como sano se este, devidamente
notificado, no se retirar voluntariamente do pas no prazo que lhe for assinalado.
        So muitos os casos especificados na lei que podem resultar na deportao de
estrangeiros. Aps seu ingresso no territrio nacional o estrangeiro pode transgredir
mais de uma dezena de exigncias formuladas pela lei e ser, assim, passvel de
deportao. Tais exigncias se encontram em diversos artigos da lei, como, exem-
plificativamente, no art. 98 (turista exercendo atividade remunerada no pas), ou no
art. 100 (portador de visto temporrio, sob regime de contrato de trabalho, que exera
atividade diversa daquela para a qual foi contratado, sem autorizao prvia do
Ministrio da Justia), alm de outros casos com efeitos similares.
        Como regra geral, o estrangeiro que apresente uma situao de pernianncua
ou estada irregular no pas poder ser notificado para dele retirar-se voluntariamente
no prazo improrrogvel de oito dias. Nos casos de entrada irregular poder ser
notificado para retirar-se no prazo, tambm improrrogvel, de trs dias, quando no
se configure dolo.
        Tanto nos casos de entrada ou estada irregular quanto no de descumprimento
dos prazos fixados para o estrangeiro retirar-se do pas, caber ao Departamento de
Polcia Federal notificar o estrangeiro para que este deixe o pas, ou promover a sua
deportao imediata quando, aps notificado, o mesmo se negue a retirar-se, o que
est estabelecido no art. 98 do Decreto n0 86.715/81, que regulamenta a Lei n0
6.815/80.
        A deportao, nos termos do pargrafo nico do art. 58 da Lei n0 6.815/80,
far-se- para o pas da nacionalidade ou de procedncia do estrangeiro. Enquanto
no se efetivar a deportao, o estrangeiro poder ser recolhido  priso por ordem
do Ministro da Justia (art. 61 da Lei n0 6.815/80) durante o prazo de sessenta dias.
        H uma exceo  deportao, prevendo o art. 63 que no se proceder a mesma
se ela implicar em extradio inadmitida pela lei brasileira. Prev, ainda, o art. 64
da Lei n0 6.815/80 que o deportado somente poder reingressar em territrio nacional
se ressarcir o tesouro nacional das despesas efetuadas com a sua deportao.

1.2.1. A tentativa de deportao de Ronald Biggs

        Aps assaltar com comparsas um trem pagador na Esccia, fugiu para a
Austrlia e ingressou no Brasil com documentao falsa. Preso pela polcia federal,
no podia ser extraditado para a Gr-Bretanha porque o Brasil e este pas no
mantinham tratado de extradio e o governo britnico no se dispunha  recipro-
cidade, conforme declarado por sua Misso diplomtica no Brasil.
        Determinada sua deportao pelo Ministro da Justia em face da sua entrada
e permanncia irregular no pas, Biggs impetrou habeas corpus junto ao TFR,
sustentando estar vivendo maritalmente com cidad brasileira, grvida de seu filho
que iria nascer dentro de alguns meses.


        124        Jos MARIA ROSSANI GARCEZ



        O TFR entendeu que no se devia estender a ressalva de filho brasileiro
consignada na legislao em matria de expulso para o caso de deportao, sendo
denegado o habeas corpus neste sentido. No entanto, como tambm sua extradio
no fora admitida por falta de reciprocidade, e no se admite a deportao que valha
como extradio no consentida (para o pas que a requereu), Biggs acabou per-
manecendo no Brasil.

1.3. EXPULSO

1.3.1. Conceito: natureza jurdica, histrico, proteo  famflia nacional
pr-constituda, processo, competncia, recursos, anlise de casos notrios: a
expulso do Padre Vito Miracapillo

        A expulso do estrangeiro  um direito inerente a qualquer Estado soberano,
constituindo um princpio paritrio e conseqente do direito dos Estados de admi-
tirem ou no os estrangeiros em seus territrios e de os expulsarem quando
pratiquem atos prejudiciais  sua segurana ou tranqilidade. Evidentemente este
direito no  absoluto nem pode ser exercido discriminatoriamente, somente se
justificando em circunstncias excepcionais.
        Embora o Estado no tenha obrigao de avisar ao Estado de origem da
expulso de um estrangeiro de seu territrio ou de sua inteno em proced-la, se
for posteriormente interpelado dever prestar as informaes requeridas. Como
antes de efetuar a expulso do estrangeiro .Ie seu solo o Estado deve dar-lhe meios
de ampla defesa, no caso de expulso arbitrria ou contrria ao direito, poder o
Estado de origem do estrangeiro protestar por via diplomtica contra a medida.
        Luiz Ivani de A. Arajo3 refere-se  resposta de Pontes de Miranda  indagao
para onde dever ser o aptrida remetido quando expulso de um territrio: "para o
Estado da nacionalidade perdida, ou da ltima nacionalidade perdida, se teve mais
de uma, ou para qualquer delas, se as perdeu ao mesmo tempo , acrescentando que
"o aptrida, que nunca teve ptria,  expulso para o Estado de onde proveio".
        Vale ainda lembrar a diferena entre a expulso e a deportao: esta ltima
poder ocorrer nos casos em que, verificando-se a entrada ou estada irregular do
estrangeiro, este no se retirar voluntariamente do territrio nacional no prazo que
lhe for fixado em Regulamento (art. 57 da Lei n0 6.815/80).

1.3.2. Histrico

        A expulso de estrangeiros foi contestada pelo liberalismo no incio do sculo
XIX mas passou a ser admitida pacificamente no decorrer do mesmo sculo. Haroldo
        3        Obra cit., p. 102.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        125



Vallado4 refere-se s resolues do Instituto de Direito Internacional na sesso de
Lausanne, de 08.09.1888, e na de Genebra, em 1892. Em Lausanne ficou esta-
belecido no art. 10 do Projeto de "Declarao Internacional Relativa ao Direito de
Expulso dos Estrangeiros":
        "Em princpio, todo Estado soberano pode regular a admisso e a expulso dos
estrangeiros da maneira que julgar conveniente; mas,  da conformidade da f
pblica que os estrangeiros sejam previamente cientificados das regras gerais que
o Estado entenda que deva seguir no exerccio deste direito".
        A Conveno de Havana, de 1928, sobre condio dos estrangeiros, estabele-
ceu no art. 60: "Os Estados podem, por motivo de ordem ou de segurana pblica,
expulsar o estrangeiro domiciliado, residente ou simplesmente de passagem pelo
seu territrio. Os Estados so obrigados a receber os seus nacionais que, expulsos
do estrangeiro, se dirijam a seu territrio".
        Conforme Vallado, no direito brasileiro ao tempo do Imprio, a expulso,
embora no prevista em lei, sempre foi utilizada pelo governo central, com base nos
princpios correntes, a princpio para rebelados contra a independncia, especial-
mente portugueses e, depois, para os estrangeiros em geral, criminosos habituais,
traficantes de escravos, vadios e conspiradores contra a ordem pblica, conforme
constam de relatrios administrativos e textos da poca.
        No Brasil, a expulso de estrangeiros est atualmente disciplinada no Ttulo
VIII, arts. 65 a 75, da Lei n0 6.815/80.


II
        O        caput do art. 65 da Lei n0 6.815/80 contempla as causas genricas da
expulso da seguinte forma:
"E passvel de expulso o estrangeiro que de qualquer forma atentar contra a
segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade


1
pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo a convenincia
e aos interesses nacionais".
Ampliando as hipteses previstas no caput do artigo 65, o seu pargrafo nico
disciplina a possibilidade de expulso ao estrangeiro que:

"a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no
Brasil;
        b)        havendo entrado no Territrio Nacional com infrao  lei, dele
no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo
aconselhvel a deportao;
        c)        entregar-se  vadiagem ou  mendicncia; ou
        d)        desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para es-
trangeiro".



4 Obracit.,p.413.



        126        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        As demais restries a atividades de estrangeiros vedadas em lei, notadamente
as vedaes referidas nos arts. 106 e 107 e reproduzidas no inciso XI do art. 125 da
Lei n0 6.815/80 envolvem os seguinte tpicos: ser o estrangeiro proprietrio,
armador ou comandante de navio nacional; proprietrio de empresas jornalsticas,
de televiso e de radiodifuso; exercer atividade de natureza poltica; etc..., cujo
desrespeito poder tambm levar a extradio do infrator.
        Embora alguns tenham chegado a defender o contrrio, a expulso exige a
presena fsica do estrangeiro no territrio nacional.

1.3.3.        Proteo  famlia brasileira pr-constituda

        Existem circunstncias devido as quais os laos de ligao entre o estrangeiro
passvel de expulso do pas e o nacional podem fazer com que seja obstada a
expulso do primeiro, sendo tais motivos os mais freqentes em nossos tribunais na
defesa dos expulsandos.
        O Decreto n0 470, de 08.06.1938, que tratava da expulso de estrangeiros, j
continha a restrio de que no seria expulso o estrangeiro que tivesse filhos
brasileiros vivos, oriundos de npcias legtimas.
        A CF brasileira de 1946 (art. 143) disps que o governo federal poderia
expulsar o estrangeiro nocivo  ordem pblica, salvo se seu cnjuge fosse brasileiro
e se tivesse filho brasileiro dependente da economia paterna. Em vrias oportuni-
dades, aps a carta de 1946, o Supremo Tribunal Federal indeferiu a expulso
quando se apresentasse um dos seguintes requisitos: cnjuge brasileiro ou filho
brasileiro dependente da economia paterna, o que se transformou na Smula n0 1 do
STF.

        Interessante  notar, como faz Jacob Dolinger,5 que na Frana a expulso no
 afetada pela existncia de cnjuge e/ou filhos franceses do expulsando, e que o
mesmo ocorre nos Estados Unidos, onde a existncia de cnjuge, filho ou pai
americanos s susta a deportao por entrada ilegal no pas mas no socorre hiptese
de expulso por outros motivos.
        A Lei n0 6.964/81 modificou o art. 74 (renumerado para 75) da Lei n0 6.815/80,
transformando em preceito legal o que j existia, resumidamente, em Smula do
STF, com a seguinte redao:

        "No se proceder a expulso:

        II - quando o estrangeiro tiver: a) cnjuge brasileiro do qual no esteja
divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido
        5        Obra cit., p. 211.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        127



celebrado h mais de cinco anos; b) ou filho brasileiro que, comprovadamente, esteja
sob sua guarda e dele dependa economicamente".
        Vale notar que, de acordo com o  10 do mesmo art. 75 no so suficientes
para constituir impedimento  expulso a adoo ou reconhecimento de filho
brasileiro posterior ao fato que a motivar.

1.3.4.        Competncia. Processo. Recursos

        Segundo o art. 70 da Lei n0 6.815/80 compete ao Ministro da Justia, de ofcio
ou acolhendo solicitao fundamentada, determinar a instaurao de inqurito para
a expulso do estrangeiro. A expulso, porm,  ato poltico, de soberania, cujo
julgamento quanto a oportunidade e convenincia compete exclusivamente ao
Presidente da Repblica e, neste sentido, nem mesmo a orientao que os fun-
cionrios do Ministrio da Justia dem ao processo vincula o Chefe da Nao,
conforme o art. 66 da Lei n06.815/80, sendo a medida expulsria ou a sua revogao
feita por Decreto.
        O poder discricionrio conferido ao Presidente da Repblica evidentemente
no descarta o controle jurisdicional do ato. Contra abusos e arbitrariedade de ato
unilateral de medida de polcia caber habeas corpus, sendo negada em geral,
porm, a anlise de valor pelo judicirio quanto  permanncia do estrangeiro em
casos de ordem pblica e segurana nacional.
        Como a expulso de estrangeiro cabe ao Presidente da Repblica, o habeas


do Padre Vito Miracapillo, pode ser citado como exemplo constante de nossa
corpus que vier a ser impetrado pelo expulsando ser julgado pelo STF (art. 102, 1,
d, da CF). Alis, o tema tem sido levado com freqncia  Suprema Corte. O caso

jurisprudncia.

li
13.5. A expulso do Padre Vito Miracapillo
        Nacional da Itlia, o Padre Vito Miracapillo teve sua expulso decretada pelo

Presidente General J. B. Figueiredo porque teria se negado a celebrar missa nos dias
7 e II de setembro, nas comemoraes da semana da ptria. O caso, representa um
bom exemplo de ato com ntidas conotaes polfticas, tomado num determinado
momento histrico da vida nacional. O Brasil vivia o incio do retorno ao regime
democrtico, havendo focos de tenso, com a OAB lutando pela restaurao dos
direitos e garantias individuais e a existncia de levas de jovens argentinos fugindo
dos embates com os militares. O Padre declarara, em Ofcio Circular, que entre os
motivos de sua recusa em celebrar a missa estava o fato de no ser o povo brasileiro
efetivamente independente, achando-se desamparado de seus direitos. A justifica-
tiva da expulso foi enquadrada no art. 107 da Lei n0 6.815: "O estrangeiro admitido
no territrio brasileiro no pode exercer atividade de natureza poltica, nem se
imiscuir, direta ou indiretamente, nos negcios pblicos do Brasil".
        O Padre impetrou habeas corptts contra o ato de expulso, que foi julgado pelo
STF, sendo-lhe negado provimento. Este julgamento foi largamente noticiado pela


        128        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



imprensa escrita, falada e televisionada, sendo de ressaltar-se o voto do Mm.
Thompson Flores. Nele o Ministro fez referncia a que na Inglaterra, nas palavras
do Mm. Leito de Abreu, bastava uma palavra de desateno de estrangeiro contra
a rainha para justificar sua expulso. Ressaltou o Ministro Thompson Flores que
rezar ou no a missa estava dentre as prerrogativas do vigrio, j que a Constituio
prev que ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em
virtude de lei. Mas, alm de no rezar a missa, o proco italiano havia se intrometido,
politicamente, atravs de Ofcio Circular, na poltica interna do pas, contribuindo
para agitar a populao do interior do Estado de Pernambuco, onde j ocorriam
graves problemas poltico-sociais, praticando o Padre, ainda, outros atos adicionais
da mesma natureza. Por esta manifestao poltica, considerada nociva aos interes-
ses nacionais, o STF no conheceu o habeas corpus impetrado, indeferindo trs
pedidos similares anteriores, confirmando a expulso.
        Expulso do pas ao invs de pena de recluso
        As vezes pode o Estado optar pela expulso do indivduo estrangeiro que
cometer crime em seu territrio ao invs de conden-lo ao cumprimento de pena,
que ir onerar seus cofres e, na prtica, no lhe trar maior benefcio. Este disposi-
tivo, que  facultado entre ns pelo art. 67 da Lei n0 6.815/80, existe igualmente em
outros pases, como a Espanha, que o aplicou ao incio de novembro de 1996, quando
o Governo da Espanha decidiu expulsar o traficante brasileiro Lvio Bruni Jnior,
condenado naquele pas por assalto a banco a dois anos de recluso. O traficante,
preso anteriormente na Itlia, encontrava-se foragido na Europa, sendo h doze anos
procurado pela polcia brasileira, tendo sido aqui condenado por tentar traficar
cocana embalada em latas de sardinha, alm de responder a processos por tentativa
de assassinato e ocultao de cadver.
        Expulso para o Brasil, de onde  nacional, as autoridades brasileiras, que
haviam perdido a oportunidade de requerer a extradio do traficante quando o
mesmo fora condenado na Itlia, puderam, assim, finalmente prend-lo e aplicar-lhe
as penas impostas por nossa Justia.

1.4. EXTRADIO

1.4.1. Conceito: natureza jurdica, casos, condies, processo, recursos,
anlise de casos concretos, o caso Michel Frank, o caso Biggs, a reextradio

        A extradio,6 consiste numa forma processual de colaborao internacional
admitida para fazer com que um infrator da lei penal, refugiado em outro pas, se
apresente ao juzo competente de outro pas onde o crime foi cometido.




6 Vide a respeito as excelentes monografias de Gilda Maciel Correia Meyer Russomano, Ed. LTr;
        e Medidas Compuls rias, de Francisco Xavier da Silva Guimaraes, Ed. Forense.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        129



        Predomina, na espcie, o sentido universal de justia, que busca impedir possa
o indivduo subtrair-se s conseqncias das infraes cometidas contra a lei penal,
evitando a imunidade.
        Uma questo controversial diz respeito  tese que sustenta ser a extradio
materia de direito pblico, e assim estar fora do mbito do DIPr, e a que defende a
sua incluso. Por acreditarmos que embora envolva aspectos de direito pblico a
 extradio diz respeito, basicamente, a figura do infrator, pessoa fsica e, de resto
ser a controvrsia em questo uma matria acadmica, sem maior repercusso
prtica, inclumos o tema dentro da Unidade VI, em que tratamos, genericamente,
da situao dos estrangeiros no Brasil.
        Existem na extradio os elementos ativo e passivo quanto  solicitao,
caracterizando-se o primeiro no Estado requerente, que pede a entrega do recla-
mado ao Estado Requerido - ou dele a aceita - sendo reclamado o indivduo
inculpado ou condenado por uma infrao, que se encontra no territrio cio Estado
requerido.
        Assim,  ativa a extradio do ponto de situao do Estado requerente e, neste
caso, o pedido subordina-se s regras legais vigentes no Estado requerido, se inexistir
tratado; e, passiva, quando vista do ponto referencial do Estado requerido, hiptese em
que o pedido se subordina  lei interna deste Estado ou a tratado, se existir.


ii
A extradio passiva vem tratada no Ttulo IX da Lei n0 6.815/80 (arts. 76 a
94), e no art. 110 e seu pargrafo nico do Decreto n0 86.715/81, regulamentador
da lei,

Especificamente em relao  extradio ativa, a Lei n0 6.81 5/80 no orienta
como deva proceder o Juiz. No entanto, o procedimento que foi editado com o

II
Decreto-Lei n0 394, de 28 de abril de 1938, continuou sendo observado, razo pela
qual vale transcrever seu art. 20:

        "Quando se tratar de indivduo reclamado pela justia brasileira e refugiado
em pas estrangeiro, o pedido de extradio dever ser transmitido ao Ministrio da
Justia e Negcios Interiores, que o examinar e, se o julgar procedente, o encaminhar
ao Ministrio das Relaes Exteriores, para os fins convenientes, fazendo-o acom-
panhar de cpia dos textos da lei brasileira referentes ao crime praticado, a pena
aplicvel e a sua prescrio, e de dados ou informaes que esclaream devidamente
o pedido. Em casos de urgncia, o Ministrio da Justia e Negcios Interiores
solicitar as necessrias providncias ao das Relaes Exteriores, pai-a que este pea
a priso preventiva do extraditando.
        Quando, em virtude de tratado, o pas estrangeiro o permitir, as autoridades
judicirias ou administrativas dos Estados podero diretamente solicitar a priso
provisria do extraditando s autoridades competentes do referido pas. Nesse caso,
porm, devero imediatamente levar o fato ao conhecimento do Ministrio da


        130        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        Justia, que o encaminhar ao das Relaes Exteriores, para que confirme o pedido
        pelos meios regulares".
        Inexistindo, pois, tratado que regulamente o modo de formalizar o pedido de
extradio ativa e os documentos que devem instru-lo, conveniente se torna a
consulta prvia  legislao do pas requerido com o qual o pedido dever confor-
mar-se, sendo sempre necessria a verso documental para o idioma do pas receptor.
        No Brasil so dois os requisitos bsicos, em geral, para que se materialize a
extradio: o primeiro consiste no prvio pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal, na forma do art. 207 de seu Regulamento Interno (RISTF): "No se
conceder extradio sem o prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal
sobre a legalidade e a procedncia do pedido, observada a legislao vigente". O
segundo  que o extraditando tenha sido preso e colocado  disposio do STF, sem
o que o pedido de extradio no ter andamento, de acordo com o art. 208 do RISTF,
devendo o extraditando permanecer preso at o julgamento final (art. 213 do
RIS TF).
        O reconhecimento e a priso do extraditando em territrio nacional, claro est,
dever ser feita pelo poder de polcia nacional, no se admitindo a intromisso de
agentes estrangeiros em substituio aos nacionais, o que constituiria um desrespeito
 soberania nacional, como aconteceu no caso Ronald Biggs, quando agentes da
Scotland Yard vieram buscar o extraditando em questo no territrio nacional, sem
qualquer solicitao prvia, ocasionando pedido posterior de excusas do Governo
britnico.
        Alis, quando o texto do Tratado de Extradio Brasil - Estados Unidos se
encontrava para ser examinado e aprovado pelo Congresso Nacional, Pontes de
Miranda proferiu parecer sobre a redao que fora proposta ao art. 16 deste Tratado.
Tal artigo preconizava que o Estado requerente pudesse "enviar ao Estado requerido
um ou mais agentes, devidamente autorizados, quer para auxiliarem no reconheci-
mento do indivduo reclamado, quer para o receberem e conduzi-lo para fora do
Estado requerido...". Pontes fez referncia em seu parecer7 a que o poder policial
expira nas fronteiras, acrescentando que o que nesses casos pode o Estado fazer  o
que a qualquer pessoa  permitido: ver, ouvir, pedir informaes, dar informaes
e que a presena de agente estrangeiro para investigaes em territrio nacional alm
de ser antijurdica, dadas a relevncia e a alta significao das relaes entre os
Estados signatrios do Tratado, seria politicamente desaconselhvel.
        ~nobstante. o pas de destino do extraditando poder adotar disciplinamento
        prprio, de um modo geral a linha procedimental e as formalidades documentais de
        outros Estados no discrepam da orientao vigente no Brasil.



7 Pontes de Miranda, Parecer n0 313, transcrito na coletnea de pareceres do autor, i. VII, Questes
Forenses, Ed. Borsoi, 1962, Rio de Janeiro. pp. 310 e scgs.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        131



1.4.2. A existncia de tratado e, na sua falta, a promessa de reciprocidade

        Sobre as regras permissivas da extradio, deve-se ter presente que as legis-
laes dos povos nem sempre coincidem, de modo que a lei confere mecanismos
para solucionar as divergncias que distinguem.
        Assim, para viabilizar a extradio, no Brasil,  necessrio:
        a) existncia de tratado, hiptese em que sendo lei entre as partes contratantes,
assume carter obrigatrio. (Direito convencional);
        b) promessa de reciprocidade, condio indispensvel para exame do pedido,
se inexistir tratado de extradio. (Direito interno.)
        E pacfico o entendimento de que, em havendo tratado, a concesso da
extradio derivar de obrigao convencional, assumindo carter obrigatrio, nos
limites do que tiver sido ajustado no tratado. Tratar-se-, no caso, de regra especial
em relao s leis, de eficcia absoluta.
        Vrios so os tratados de extradio firmados pelo Brasil. Apenas para
exemplificar a seguir so relacionados alguns: com a Sua (aprovado pelo Decreto
n023.997, de 13.03.1934); com o Chile (aprovado pelo Decreto Legislativo n0 17,
de 01.08.1936); com o Mxico (aprovado pelo Decreto-Lei n0 28, de 30.11.1937);
com os Estados Unidos (aprovado pelo Decreto Legislativo n0 123, de 18.06.1964);
com a Argentina (aprovado pelo Decreto Legislativo n0 85, de 29.09.1964).


1
Nos termos do art. 77 da Lei n0 6.815/80, o Brasil no conceder a extradio:
1) de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que
motivar o pedido; II) se o pedido de extradio decorrer de fato no considerado
crime no Brasil ou no Estado requerente; III) se o Brasil for competente, segundo
suas leis, para julgaro crime imputado ao extraditando; IV) se a lei brasileira impuser
ao crime pena de priso igual ou inferior a um ano; V) caso o extraditando responda
a processo ou haja sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que
se fundar o pedido de extradio; VI) caso estiver extinta a punibilidade pela
prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII) se o fato constituir
crime poltico; e VIII) caso o extraditando deva responder, no Estado requerente,
perante Tribunal ou Juzo de exceo.
        Os tratados de extradio diferem bastante entre si, embora mantenham todos
alguns pontos em comum como, por exemplo, quanto as regras de que no ser em
geral concedida a extradio quando o Estado requerido for, segundo suas leis,
competente para julgar o delito, ou quando, pelo mesmo fato, o agente j tiver sido
julgado ou estiver sendo processado no Estado requerido, ou quando a ao ou a
pena j estiver prescrita.
        Alguns desses tratados contm uma listagem dos crimes ou delitos que
autorizam a extradio, como  o caso dos tratados firmados entre o Brasil e os
Estados Unidos e o Brasil e a Blgica. Outros apenas definem que a extradio ser


        132        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        autorizada nos casos das infraes em que a lei do Estado requerido imponha pena
        maior que de um ano ou mais de priso.
        No caso do tratado de extradio firmado entre o Brasil e os Estados Unidos,
alm da listagem dos crimes ou delitos, consta que o Estado requerido somente
extraditar o indivduo acusado ou condenado pelos crimes enumerados no tratado
se estiverem cumulativamente presentes as seguintes condies: 1) a lei do Estado
requerente, em vigor no momento em que o crime ou delito for cometido, comine
pena de privao de liberdade que exceda a um ano; e 2) a lei em vigor no Estado
requerido comine, em geral, para o mesmo crime ou delito, quando cometido em
seu territrio, pena de privao de liberdade que possa exceder de um ano.
        No Brasil, na ausncia de tratado de extradio, exige a lei que haja promessa
        de reciprocidade da parte do Estado requerente para poder ser a mesma autorizada,
        nos termos do art. 76 da Lei n0 6.815/80.
        Muitos autores, no entanto, sustentam e vrios pases tm interpretado que,
mesmo na presena de uma promessa de reciprocidade de tratamento firmada pelo
Go verno do Estado requerente, a extradio possa no ser concedida em virtude do
delito por ela compreendido no ter sido includa em tratado anterior. Alguns, para
justificar o preceito, vo buscar noes bsicas do direito penal quanto ao direito
inarredvel de asilo - nu/la traditio sine lege. Outros pases, ainda, defendem, na
falta de tratado, o direito que teriam, como manifestao de sua soberania, de
defender completamente a defesa dos delinqentes que se tenham refugiado em seu
territrio.
        Como quer que seja, no caso do oferecimento de reciprocidade o pedido de
        extradio se subordinar  lei interna do pas requerido.
        Sem tal promessa de reciprocidade, ser normalmente invivel a aceitao da
        extradio, por se tratar de requisito imposto em geral por lei, em carter absoluto,
        que, por isso, no pode ser afastado ou dispensado.
        A reciprocidade de tratamento nesta matria  mais poltica do que uma
exigncia da justia. Assim, a aceitao da promessa de reciprocidade  da alada
exclusiva do Poder Executivo, independendo, da apreciao do Judicirio. Deve-se
registrar, por oportuno, que a Constituio Federal brasileira no exige qualquer
referendo legislativo  aceitao pelo Poder Executivo da promessa de reciproci-
dade.
        Acontece s vezes que a extradio do mesmo indivduo seja requerida ao
mesmo tempo e pelo mesmo fato por vrios Estados. Ento tm-se que selecionar
(supondo-se que todos os pedidos preencham os requisitos legais) quais deles dever
ser atendido pelo Estado requerido. Como a lei penal tem essencialmente aplicao
territorial, a opinio mais acolhida consiste em entregar o extraditando ao pas ao
qual ele se acha ligado pelo lao poltico-jurdico da nacionalidade. Esse sistema 
o adotado pela lei brasileira e pelos tratados que o Brasil tm celebrado sobre a
matria.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        133



        No caso de que se verifiquem pedidos mltiplos de extradio, com base em
fatos diferentes se as infraes forem da mesma gravidade, deve-se observar o
critrio cronolgico dos pedidos. No caso de gravidade diferente caber observar
um critrio qualitativo, entregando o extraditando ao pas em que tenha ocorrido o
delito mais grave, a juzo do Estado requerido.

1.4.3. Sobre a vedao da extradio de brasileiros

        A regra mais comum encontrvel no direito dos Estados  o de cada Estado
no permita a extradio de seus nacionais. No art. 153,  19, da EC n0 1/69 achava-se
disposto: "No ser concedida a extradio por crime poltico ou de opinio, nem,
em caso algum, a de brasileiro".
        A proibio da extradio do estrangeiro por crime poltico ou de opinio
acha-se atualmente prevista no art. 50 LII, da CF.
        J a proibio da extradio de brasileiro, alm de estar contida no inciso 1 do
art. 77 da Lei n0 6.815/80, acha-se disposta no art. 50 LI, da CF, nos seguintes termos:
"nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei".
        Segundo comentrios de Celso Ribeiro Bastos,8 o texto atual da CF traz duas
inovaes: "uma, para tornar certo um entendimento que j era esposado por alguns,
com base na Lei n0 6.815, sob a gide do texto anterior, qual seja: o de que o
naturalizado pode ser extraditado em caso de crime comum praticado antes da
naturalizao. O que se dizia  que bastaria um cancelamento da naturalizao por
fraude  lei, ao que se seguiria o ato de extradio. No h dvida contudo que a
consagrao desta medida no prprio Texto Constitucional veio eximi-la de
qualquer controvrsia". A segunda exceo atinge tambm o naturalizado, agora
extraditvel se envolvido em trfico internacionalmente ilcito de drogas e entorpe-
centes. No discrimina a Constituio, comenta ainda o autor, se o envolvimento 
anterior ou posterior  naturalizao, o que evidentemente o torna passvel da medida
em ambas as hipteses.
        A nacionalidade do extraditando, como j visto anteriormente, representa um
fator exponencial no tratamento dado na legislao dos diversos Estados ao instituto.
As hipteses em que ela demonstra sua influncia podem ser resumidas:
        a) extraditando nacional do Estado requerente - Uniformidade da prtica e
doutrina neste sentido; no importa o local em que o delito tenha sido cometido, seja
no territrio do pas requerente ou requerido, ou de outro pas, se o extraditando for
8        Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, p. 206.
1'
II


        134        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



nacional do Estado requerente. Costuma ser concedida a extradio, se as demais
exigncias atinentes ao caso possam ser cumpridas;
        b)        extraditando nacional do Estado requerido - Nesta hiptese, que como j
vimos no Brasil  tratada pela CF, com a vedao da extradio do nacional, embora
o princpio dominante seja este, o de no se permitir a extradio, existem opinies
em sentido contrrio.
        Gi Ida Maria C. Meyer Russomano" referindo-se a que a linha de argumentao
que favorece a vedao da extradio de nacionais dos territrios de seus pases
repousa, dentre outros argumentos, no de que compete a todos os pases assegurar
a seus sditos tratamento eqitativo e justo no exterior, evitando possam ser vtimas
de arbitrariedades, assegurando-se a eles uma justia imparcial, o que poderia no
ocorrerem tribunais estrangeiros, cita que, em 1930, quando se reuniu em Bruxelas
a III Conferncia Internacional para a unificao do Direito Penal, ficou consagrada
a tese da extraditihilidade dos nacionais, com voto em que ficou consignada esta
hiptese, lembrando os casos de certas categorias de delinqentes e de infraes que
representam um perigo comum para todas as sociedades civilizadas ("... pour
certames catgories de dlinqucuzts ei cl 'infractions, qLii prsentent un dou ger
commum pour toutes les socits civilises").
        Quando do exame e votao no Congresso Nacional do Tratado de Extradio
Brasil - Estados Unidos da Amrica, em 1961, Pontes de Miranda proferiu parecer"'
sobre a redao do art. 70 da minuta do Tratado que, aps dispor no haver obrigao
para o Estado requerido, de conceder a extradio de um seu nacional, preconizava
que, de acordo com as leis do mesmo, poderiam as autoridades executivas do Estado
requerido faz-lo, caso lhes parecesse adequado.
        Pontes disse que a vedao de extraditar-se o nacional encontrava-se em quase
todos os tratados de extradio que foram assinados e aprovados no sculo XIX. no
que respeita aos Estados europeus continentais e. que, com a rigidez da insero
entre ns da proibio da extradio de nacionais no texto da Constituio (referia-se
ao art. 141,  33 da Constituio de 1946) mesmo se prevista em Tratado, no teria
validade a citada disposio. Acrescentou o autor, em seu parecer, que a extradio
supe que se tenha confiana no Estado onde se acusa e se condena a pessoa. Seria,
em suas palavras, melindroso, a propsito de nacionais, preestabelecer-se esta
confiana, "da o costume interestatal, hoje firmado, de se no extraditar o nacional.
"Aqui", diz ainda o autor, "a competncia do estado da nacionalidade intervm como



9 A extracli~o flC) Direito Internacional e no Direito Brasileiro, 3~ cd., Ed. Revista dos Tribunais.

pp. 104-106.
lO Pontes de Miranda, Parecer n0 315, de 24 de junho dc 1961. transcrito no t. VII da coletnea de
pareceres do autor Questes Forenses, pp. 318 e segs., Rio de Janeiro, Ed. Borsoi, 1962.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        135



exceo.. regra, que  a da con~petncia territorial. Surge a competncia do Estado
da nacionalidade como subsidiria".

1.4.4.        Casos notrios de extradio: MicheI Frank, Luciano Pessina,

Ronald Biggs

1.4.4.1. O caso Michel Frank

        Em 24 de julho de 1977, Cludia Lessin Rodrigues, de 24 anos, foi encontrada
morta nos penhascos da Av. Niemeyer, com um saco de pedras amarrado ao pescoo.
        Michel Frank, nascido no Brasil, mas filho de pais suos, foi apontado como
um dos principais suspeitos do assassinato em primeiro grau de Cludia, juntamente
com George Khour. Tal assassinato teria ocorrido numa festa estimulada com o uso
de cocana na casa de Michel, dois dias antes do descobrimento do corpo, e ambos
os suspeitos, comprovadamente, ocultaram o cadver.
        Michel Frank, aps ter sido acusado, fugiu do Brasil ao final de setembro de
1977, ficando foragido em Zurique, Sua, onde, alegando a dupla nacionalidade,
pretendia ser julgado, embora fosse alvo de processo de extradio requerido pelo
Brasil.
        O Brasil e a Sua firmaram tratado de extradio em 1932, prevendo porm
o tratado que os Estados signatrios no so forados, mutuamente, a entregar os
seus nacionais, tendo o pedido de extradio, como desfecho, a negativa da Sua
em entregar o acusado  justia brasileira. O mesmo, porm, veio a ser julgado na
Sua, pelo primado da lei nacional para julgar criminalmente o cidado do pas,
que nele se encontre, e pelo mesmo pretenso crime praticado no Brasil.
        O resultado deste julgamento pelas autoridades suas, conhecido em 1981,
foi o de que Michel Frank acabou inocentado, devido a serem consideradas incon-
sistentes pela justia local as provas produzidas no Brasil, em especial o laudo da
autpsia. De resto, o Cdigo Penal suo  mais brando que o brasileiro quando se
trata de ao criminosa sob o efeito de drogas.
        Permanecendo domiciliado em Zurique, mas viajando constantemente 
Frana, presumivelmente ligado ao narcotrfico, Michel Frank foi preso em novem-
bro de 1986 por envolvimento com drogas em territrio francs, vindo o Governo
do Brasil, avisado pela Interpol, a requerer mais uma vez, desta feita  Frana, a sua
extradio. Como, porm, o Brasil no mantinha tratado de extradio com a Frana,
e a Frana e a Sua mantinham tratado neste sentido, foi negada pela Frana, atravs
da Corte de Apelao de Besanon, a extradio para o Brasil e devolvido o acusado
 Sua.
        Finalmente, Michel Frank veio a ser assassinado, a tiros, em Zurique, na
garagem do prdio em que residia, em julho de 1989.


        Outro caso interessante de extradio foi o requerido pela Itlia ao Brasil
envolvendo o cidado italiano Luciano Pessina. O extraditando, formado em Cin-
cias Polticas pela Universidade de Milo, fora condenado na Itlia a 8 anos e 11
JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
136



1.4.4.2. O caso de Luciano Pessina




meses de recluso por ter participado, na dcada de 70, de aes terroristas das
Brigadas Vermelhas, capituradas pelas autoridades penais italianas como formao
de quadrilha, roubo, transporte de armas e participao em assalto a banco.
        Pessina, que chegou em 1982 ao Brasil, radicando-se no Rio de Janeiro, foi
preso em 1996, aos 47 anos, e segundo o pronunciamento determinante do Minis-
trio Pblico brasileiro em seu julgamento no STF, j estariam na poca prescritas
as condenaes italianas de 1977 (exploso de bomba e transporte de explosivos) e
de maro de 1986 (roubo  mo armada). Quanto  sentena italiana de 1988 (assalto
a banco em bando armado), o Ministrio Pblico enquadrou o ato no como
terrorismo mas como aao praticada por motivao poltica, em que, segundo a lei
brasileira, a extradio no  concedida.
        Em fevereiro de 1997, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, com
base no art. 50 da CF que dispe no ser concedida extradio de estrangeiro por
crime poltico ou de opinio, negou o pedido de extradio formulado, por entender
que houve "preponderncia de motivao poltica" nas aes intentadas pelo extra-
ditando na Itlia, na dcada de 70.

1.4.4.3.        O caso Biggs

        O        ingls Ronald Arthur Biggs tornou-se famoso por ter planejado e participa-
do, em 1963, do assalto ao trem pagador vindo de Glasgow, Esccia, com roubo de
120 malas contendo 2.600.000 libras esterlinas. Em julho de 1965, evadiu-se da
priso londrina, at ento considerada inexpugnvel, onde cumpria penas cumula-
tivas de 25 e 30 anos, fugindo para a Austrlia.
        Biggs ingressou no Brasil em 1970 com documentao falsa, o que gerou
requerimento objetivando sua extradio da parte da misso diplomtica da Gr-
Bretanha no Brasil. Esclareceu na oportunidade a referida misso diplomtica que
a sua legislao no conferia ao Governo britnico poderes legais para extraditar
uma pessoa do Reino Unido, na ausncia de tratado, no dispondo, assim, de meios
para prometer a reciprocidade de tratamento, conforme o Ato de Extradio de 1 870.
        Assim, por simples despacho ministerial, o pedido foi indeferido no Brsil,
no chegando a ser encaminhado ao Supremo Tribunal Federal para exame do
carter da infrao. Ento, policiais ingleses da Scotland Yard seqestraram Biggs
em pleno territrio brasileiro, levando-o para a Embaixada britnica, de onde
pretendiam conduzi-lo de volta  Inglaterra, sem dar satisfaes as autoridades
brasileiras.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        137



        Essa pretenso, todavia, no obteve xito. Era,  poca, Embaixador da
        -Bretanha, no Brasil, o Sr. Derek Dobson, que apresentou desculpas formais em
orne do seu Governo, pelo procedimento dos dois inspetores da Scotland Yard, ao
retenderem, em Territrio Nacional, prender o cidado ingls Ronald Biggs e com
le viajar para aquele pas. Iguais desculpas foram apresentadas por Sir Robert Mark,
ento Comissrio da Polcia Metropolitana de Londres.
        Os fatos repercutiram em Juzo, atravs de uma medida de Habeas Corpus n0
52.383, impetrada em 3 de maio de 1974, pelo ento advogado, depois Ministro do
STF, Seplvida Pertence, perante  Suprema Corte de Justia, em favor do paciente
Ronald Biggs, visando a impedir qualquer medida, notadamente deportao, que
implicasse retirada forada do estrangeiro do Territrio Nacional, por representar
forma oblqua de extradio.
        Em 6 de maio de 1974, o ento Ministro da Justia, Armando Falco, decidiu
submeter Biggs a regime de liberdade vigiada e determinar a sua deportao. Dessa
forma, no permitiu a permanncia de Biggs no Territrio Nacional para responder
a processo crime pela entrada clandestina e estada irregular no Brasil. O Supremo
Tribunal Federal veio a decidir, finalmente, por maioria de votos, denegar a ordem
~por unanimidade, uma vez que a deportao no poderia ser feita para a Gr-Bre-
tanha ou outro pas no qual pudesse ela obter a extradio. Como no houvesse outro
~pas que se dispusesse a receber Ronald Biggs, apesar dos esforos do Itamaraty,
3
ele aqui permaneceu.
        Tendo Brasil e Inglaterra celebrado tratado de extradio em agosto de 1997,
que foi ratificado internamente pelo Brasil, encaminhou o Governo ingls novo
pedido de extradio de Biggs. O pedido foi recebido pelo Itamaraty, que o


1
encaminhou  Diviso de Medidas Conpulsrias do Miuistrio da Justia e este ao
Supremo Tribunal Federal, o que fornece a trilha formal que segue um pedido deste
tipo. Decorreram, porm, 34 anos da prtica do crime pelo qual Biggs foi condenado,

30 anos de sua fuga da priso e 27 anos da entrada do mesmo no Brsil. O crime
cometido, segundo a legislao penal brasileira, roubo mediante grave ameao ou
violncia, acha-se previsto no art. 157 do Cdigo Penal, resultando na pena mxima
de 15 anos de recluso, j estando prescrito segundo os arts. 109 e 110 do mesmo
Cdigo. O STF, assim, decidiu pelo arquivamento do pedido em razo da prescrio
vintenria que a legislao brasileira aplica em casos similares e que se aplica
tambm a hiptese de extradio.

1.4.5. A reextradio

        E uma figura jurdica que contempla a hiptese da entrega do extraditando,
pelo Estado requerente, a um terceiro pas, em virtude de um delito anterior  aquele
pelo qual havia sido entregue, pelo Estado requerido.


        138        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        No Brasil, esta hiptese est compreendida na condio imposta ao pas
requerente, nos termos do inciso IV da Lei n0 6.815/80 que diz o seguinte: "no ser
efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso... IV -de
no ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o
reclame











Unidade VIL

ASPECTOS INTERNACIONAIS DO DIREITO CIVIL,
PENAL E DO TRABALHO


1. DIREITOS DE FAMILIA

        De acordo com o princpio constante do art. 70 da LICC, os direitos de famlia
so determinados pelas leis do pas em que for domiciliada a pessoa.
        Os chamados direitos de famlia' constituem o conjunto de atributos, direitos
e obrigaes oriundos das relaes de parentesco entre pessoas, a ttulo de
casamento, filiao ou legitimao, sendo deste conjunto que emergem as chamadas

questes de estado, as quais, pelo inegvel interesse social a elas relacionado,

ii
representam normalmente questes de ordem pblica nos ordenamentos jurdicos
ou na doutrina dos Estados, no podendo as partes sobre elas dispor livremente.

        No so essas questes, assim, normalmente, passveis de transao entre as
partes ou objeto de soluo via arbitragem.
        No pode tambm desta forma, como  evidente, haver a resoluo consensual
do casamento, embora o instituto tenha inegvel natureza contratual, ou os cnjuges
aspirarem a separao pela via negocial privada, com efeitos que s sriam obtidos
pela via judicial. A propsito, dispe o CPC, em seu art. 92, competir exclusi-
vamente ao juiz de direito, processar e julgar "(II) as aes concernentes ao estado
e capacidade das pessoas".

1.1. Esponsais

        Os direitos de famlia, na sistemtica adotada pelo Cdigo Civil ptrio,
abrangem o instituto do casamento, incluindo os requisitos da habilitao, os
impedimentos, as formas e as formalidades da celebrao, seus efeitos, direitos e
deveres entre os cnjuges, regime de bens, relaes de parentesco, incluindo as
espcies de filiao, o conceito do ptrio poder e os regimes da tutela e curatela.
1        Roberto Barcellos de MagaIh~ies, Direito Internacional Privado, Ed. Lumen Juris, p. 53.


        140        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ        3



        Dentre as instituies d direito romano encontravam-se os chamados espon-
sais, que representavam uma promessa mtua de casamento futuro. Tratava-se, na
forma, de um contrato verbal (sponsio) que, no dizer de Amoldo Wald2 se realizava
de modo no muito diferente do atual noivado. O compromisso de casamento se
fazia com o assentimento dos pais dos noivos, perante parentes e amigos, dando o
noivo  noiva o anel esponsalcio. O rompimento dessa promessa dava margem a
uma ao de perdas e danos (actio de sponsu).
        No anteprojeto do Cdigo Civil, Clvis Bevilqua incluiu um artigo, determi-
nando que as despesas realizadas por um dos noivos em razo do casamento prximo
fosse indenizvel pelo outro, que lhe causasse a injusta ruptura. Tal artigo, ainda
segundo Wald,3 no teria subsistido no texto do Cdigo por se encontrar o princpio
da indenizao, referente ao ato ilcito, no art. 159. No entanto, como o Cdigo no
regula os esponsais persistiram dvidas quanto  validade dos mesmos no direito
brasileiro. Sem embargo, a opinio predominante  a de que esses compromissos e
despesas anteriores ao casamento constituem contratos preliminares, cuja violao
injustificada d margem a indenizao.
        O Cdigo Bustamante estabelece a aplicao da lei local aos estrangeiros,
quanto  fora obrigatria ou no dos esponsais (art. 38). No art. 39 estabelece o
mesmo Cdigo que se rege pela lei pessoal comum das partes e, na sua falta, pelo
direito local, a obrigao, ou no, de indenizao em conseqncia de promessa de
casamento no executada ou de publicao de proclamas, no mesmo caso.
        Ao apresentar-se perante a justia brasileira um caso envolvendo indenizao
por promessa de matrimnio em relao a domiciliados no exterior, como inexiste
no Brasil estipulao legal a respeito, deve ser aplicada pelos tribunais brasileiros a
disposio convencional, num esforo de atendimento genrico ao disposto no
Cdigo Bustamante, valendo apenas lembrar que o citado Cdigo  de mbito
continental.
        Alm disso  de registrar-se que no direito brasileiro no aplicamos a lei
pessoal s promessas de casamento e s eventuais indenizaes por sua ruptura nos
casos de conflito de leis, mas a lei do lugar em que a promessa se fez, quer quanto
s provas e forma do ato, quer quanto  extenso do ressarcimento (art. 90  ]O e
art. 13 da LICC), aplicando-se, assim, o preceito locas regit actum.
        No se admite, porm, no Brasil ao judicial para compelir algum a contrair
casamento, mesmo quando o estatuto pessoal o admite na base da promessa, sendo
essa uma orientao do direito alemo, de indiscutvel valor doutrinrio.


2 ATndido Wald, "Direito de Famlia", Curso de Direito Civil Brasileiro, 7 ed., Ed. Revista dos

        Tribunats, p. 52.
        3        Obra cit., p. 52.




r        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        141

        Os diversos critrios adotados em relao aos esponsais justificam algumas
~ reciaes, por fora dos seus efeitos nos conflitos de leis. O direito argentino, por
emplo, no reconhece os esponsais, regra que se encontra tambm em outras
gislaes, com o objetivo de dar ao casamento a expresso de ato voluntrio
~equvoco. Mas enquanto as legislaes proibitivas admitem, de maneira expressa
bis tcita, o ressarcimento do dano porventura ocasionado pela ruptura da promessa,
~direito argentino, ao contrrio, veda aos tribunais o exame de causa sobre a matria
~os esponsais e sobre a indenizao de prejuzos Esta disposio, como registra
~'ictor N. Romero DeI Prado, no se encontra em outros cdigos, mas, segundo a
Informao de Raul de Sapefia Pastor, com a indicao do art. 80 da lei de 2 de
ezembro de 1898, o Paraguai acompanha o critrio argentino de que a recproca
promessa de casamento no constitui causa geradora de indenizao de dano.
        Evidentemente, a vedao do direito argentino e do paraguaio  de ordem
pblica. Nenhuma ao pode ser intentada perante os tribunais dos dois pases, ainda
~ue a lei pessoal dos promitentes ou a lei do lugar da celebrao do ato da promessa
~dmitam ressarcimento. Subsiste porm dvida quanto  execuo de sentena
~strangeira condenatria, como base do rompimento da promessa, pelo conflito com
~ordem pblica.

1.2. Casamento


E
Dentre os romanos, que praticavam por excelncia a monogamia, o casamento
~u matrimonio solene, por escrito -justae nuptiae ou ,natriinonium - era contrado
~e acordo com ojus civile e definido no direito justinianeu como "a unio de homem
~mulher com indivisvel costume de vida".


1!
As justas npcias se extinguiam pela morte de um dos cnjuges, pela perda da
ribertas ou da civitas por um dos enjuges ou pelo divrcio ou repdio. O niatrimo-
um do ias gentium constitua numa ligao que embora no configurasse uma

~inio de fato sem conseqncias jurdicas, no era regido pelo jus civile. Era, ainda,
idmitido o casamento fora do direito das gentes, de acordo com o direito nacional
~e certos peregrinos, aos quais se consentia que continuassem com seus usos e
~ostumes de origem.
        No casamento duas questes tm especial destaque: a capacidade dos contra-
~ntes e o regime legal que reger as condies de fundo do matrimnio. A regra
~ominante  que a capacidade dos contraentes se rege pela lei pessoal dos mesmos,
~endo esta, no Brasil, a domiciliar, nos termos do art. 70 da LICC. Quanto ao regime
legal do matrimnio, tambm nos termos do art. 70 da LJCC (~ la), realizando-se o
~asamento no Brasil ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimen-
~es e as formalidades da celebrao, obedecendo o regime legal de bens do matri-
~inio, legal ou convencional, segundo o ~ 40 do mesmo artigo, a lei do pas em que
~s nubentes tiverem domiclio e sendo este diverso,, a lei do primeiro domiclio
~onjugal.


        142        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Oscar Tenrio acha que poderamos seguir, genericamente, o critrio
doutrina e jurisprudncia americana, pelo qual as condies de fundo do matrim
se submetem a lei do lugar de formao do casamento, critrio seguido em p
quanto aos impedimentos dirimentes, pelo direito brasileiro.
         lcito aos nubentes, segundo o art. 256 do CC ptrio, estipularem quant
seus bens, atravs escritura pblica e antes do casamento, o que lhes aprouver..
direito brasileiro, neste sentido, reconhece para serem escolhidos nos pactos
tenupciais, que devem ser assinados pelos nubentes, os regimes da comun
universal; o da comunho de aquestos ou de adquiridos; o da separao absolu
o dotal.
        Tambm segundo o art. 258 do CC caso no haja conveno entre os cnju
sobre a matria, ou sendo a conveno nula, vigorar quanto ao regime de bens
mesmos o da comunho parcial. Tem-se ainda que a capacidade para contrata
pacto antenupcial  a mesma exigida para o casamento e nao a geral estabelecida
Cdigo Civil.
        A LICC, no art. 70 estabelece que os direitos de famlia no Brasil se reg
pela lei do domiclio, e as obrigaes pelo lugar de sua constituio. Realizando-
assim o casamento no Brasil (~ 1~ do art. 70) ser aplicada a lei brasileira quanto
capacidade das partes, envolvendo sua autonomia para contrair matrimonio e
impedimentos dirimentes e, ainda, quanto s formalidades da celebrao.
        Mas as questes que inicialmente se colocam sobre a capacidade para
compromisso do casamento acabam sendo das mais controvertidas por constiture
antes de tudo, um problema de qualificao.
        Jacob Dolinger4 apresenta interessante estudo sobre questo suscitada quan
o noivo, domiciliado na Alemanha, constitui, atravs de procurao especial, algu
no Brasil, para que o represente na celebrao do seu casamento com a noiva, aq
domiciliada. Como a lei alem inadmite o casamento por procurao e o
brasileiro o permite, na forma dos arts. 194 e 201, surge a questo preliminar
qualificao do instituto, segundo a lexfori, ou seja, a brasileira.
        Comentando o art. 194 do CC Clvis Bevilqua, citado por Dolinger, laco
camente sustenta que o estrangeiro no poder casar por procurao se a sua 1
pessoal no permitir. Pontes de Miranda, Serpa Lopes e Philadelpho de Azeved
citados tambm por Dolinger, consideram igualmente que, para que o casamen
possa validamente ser feito por procurao, ser necessrio que a lei de ambos
nubentes o permita, e isto partindo do ponto de vista de que, antes de constit
simplesmente matria formal na prtica do foro, a manifestao pessoal do conse
timento, no caso,  exigncia que se liga  capacidade civil e ao direito defainli


4 Jacob Dolinger, "Direito Civil Internacional", A Fa,nlia no Direito Internacional Privado,

Renovar, vol. 1, pp. 21 e segs.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        143



tegidos ambos pela lei nacional do declarante, conforme parecer de Philadelpho de
~.zevedo, que serviu de base para anulao de casamento decidida pelo Tribunal de
~stia do Rio de Janeiro e que, em ltima instncia, suscitou deciso do STF pela
nexistncia do mesmo.
        Longe de estar assim pacificada a questo, Dolinger traz ainda ao debate a
Ipinio de Haroldo Vallado, com a qual declara concordar, e que ao apontar para
ievoluo do tema, sustenta que num pas de imigrao como o Brasil, a inexistncia
Ie proibio no Cdigo para o casamento de estrangeiros por procurao em solo
~trio, seria devida ao desejo de facilitar os casamentos realizados no Brasil, na
arma da lei brasileira, independente de sua admisso pela lei pessoal, nacional ou
lomiciliar dos contraentes.
        Ao caso seriam ainda de aplicar-se os preceitos contidos no Conveno da
)NU sobre Consentimento ao Casamento, de 10 de dezembro de 1962, que foi
atificada pelo Brasil em 1970, cujo art. 10 estabelece que o consentimento de ambos
is nubentes deve ser por eles manifestado pessoalmente perante a autoridade
ompetente, introduzindo a ressalva de que no  necessria a presena de uma das
iartes quando a citada autoridade se convence de que, devido a circunstncias
xcepcionais,  aceitvel a ausncia da parte e esta teria expressado sua vontade
Iiante de uma autoridade competente, no a tendo posteriormente revogado.
        No Brasil, os impedimentos dirimentes, ou seja, aqueles que tornam o
:asamento nulo ou anulvel, se encontram capitulados no art. 183 do Ttulo 10 do
C. So nulos, no produzindo quaisquer efeitos quanto aos contraentes e aos filhos
~rt. 207 do CC) os casamentos capitulados nos incisos 1 a VIII do art. 183
impedimentos dirimentes absolutos ou pblicos), ou seja: 1) os casamentos de
~cendentes com descendentes; II) entre os afins em linha reta; III) do adotante com

1
icnjuge do adotado e o do adotado com o cnjuge do adotante; IV) os entre irmos,
egtimos ou ilegtimos, e entre os colaterais, legtimos ou ilegtimos, at o 30 grau

nclusive; V) o do adotado com o filho superveniente ao pai ou a me adotiva; VI)
das pessoas casadas; VII) o do cnjuge adltero com o seu co-ru, por tal
:ondenado; VIII) o do cnjuge sobrevivente com o condenado como delinqente
io homicdio, ou tentativa de homicdio, contra o seu consorte.
        Considera-se igualmente nulo o casamento realizado perante autoridade in-
ompetente (art. 208) mas, no caso, esta nulidade pode ser sanada se no for alegada
~ntro de dois anos da celebrao.
        J os impedimentos ditos relativos ou particulares, em que o casamento 
inulvel e no nulo de pleno direito, acham-se relacionados nos incisos IX e
~guintes do art. 183 do CC. So assim anulveis, por exemplo, (inciso IX) os
asamentos das pessoas por qualquer motivo coactas e as incapazes de consentir,
u de manifestar de modo inequvoco o consentimento. Esta anulao s poder ser
)romovida, no entanto, pelo prprio coacto, pelo incapaz e por seus representantes


JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


legais (art. 210 do CC). So tambm anulveis os casamentos do raptor com
raptada (inciso X) enquanto esta no se achar fora de seu poder e em lugar seguro;
o dos sujeitos ao ptrio poder, tutela ou curatela, enquanto no obtiverem, ou no
lhes for suprido, o consentimento do pai, tutor ou curador (inciso XI); o das mulheres
menores de 16 anos e dos homens menores de 18 (inciso XII); o do vivo ou viv
que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do c
(v. art. 225 do CC) e der partilha aos herdeiros (inciso XIII); o da viva ou da mulh
cujo casamento se desfez por ser nulo, ou ter sido anulado at 10 meses depois
comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal, salvo se antes de fi
esse prazo der  luz a algum filho (inciso XIV); o do tutor ou curador ou se
descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutela
ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela e no estiverem saldadas as
respectivas contas, salvo permisso paterna ou materna manifestada em escrito
autntico ou testamento (XV); o casamento do juiz ou escrivo e seus descendentes~
ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos com rfo ou viva da circunscrio
territorial em que tenham servido, salvo licena especial da autoridade judiciri
superior (XVI).
        O        casamento de estrangeiros (~ 20) poder celebrar-se no Brasil perante as
autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes, se ambog
tiverem a mesma nacionalidade.
        Outro aspecto a ser considerado diz respeito  invalidade do matrimnio, que,
no caso dos nubentes terem domicilio diverso, ser regida (~ 3~ do art. 70 ) pela lei
do primeiro domiclio conjugal.
        Embora a citao seja no caso ilustrativa, pois o Brasil no aderiu a Conveno,
em junho de 1902, para conciliar interesses de algumas legislaes e preceitos de ordem
pblica internacional foi aprovada em Haia uma Conveno Internacional, que esta-
beleceu em seu art. 10 que o direito de contrair casamento se rege pela lei nacional de
cada um dos futuros esposos, a menos que uma disposio desta lei se refira expres.
samente a outra lei, consagrando tal artigo, na parte final, o direito de retomo.
        Em matria de impedimentos, os quais dependem da lex celebrationis
brasileira, existem duas excees: certos impedimentos da lei brasileira, ainda que
no existam nas leis dos contraentes, devem ser respeitados se decorrentes de ordem
pblica; e no sero respeitados no Brasil os impedimentos das leis dos nubentes
que contrariarem a ordem pblica.
        A prova do casamento no Brasil se faz pela certido do Registro Civil e co
este somente foi institudo em 1988, pelo Decreto n0 9.986 daquele ano, antes disso
era provado pelos registros das autoridades eclesisticas.
        Amoldo Wald registra que, para proteger os filhos, a lei estabelece que o
casamento de pessoas que faleceram no estado de casadas no pode ser contestado
        5        Obra cit., p. 72.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        145



m prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove
ue uma delas j era casada quando contraiu o casamento impugnado. Trata-se aqui
de uma inverso do nus da prova, em favor do casamento. Se o casamento foi
celebrado fora do Brasil, sua prova se reger pela lei do pas em que se realizou, a
no ser que tenha sido celebrado perante a autoridade consular brasileira. Quando,
porm, os interessados forem domiciliados no Brasil seu casamento, mesmo se
realizado no exterior, poder ser provado mediante justificao perante a Justia
brasileira, mesmo que a lei estrangeira no admita ssa forma de prova.

1.3. Separao e divrcio

        O probtema da separao e do divrcio est ligado a questes religiosas,
polticas, filosficas e econmicas o que explica a profunda divergncia existente
~entre as legislaes.
        Na moderna terminologia legal a expresso divrcio representa o ato pelo qual
 dissolvido o matrimnio no pelo falecimento de um dos cnjuges mas sim por
ato de iniciativa de um deles ou de deliberao entre eles, a qual, para ser eficaz,
depende de formalidades previstas nas legislaes internas dos Estados. Registre-se
tambm que numa ampla acepo do termo somente  eficaz o divrcio caso as
partes possam, ao menos aps curto perodo de tempo, contrair novas npcias.
        Yussef Said Cahali,6 ensina no entanto que a palavra divrcio tem dois
significados: um, representando a acepo do direito cannico, designa a simples
separao de corpos (divortium quoad thorum et mensam), que no dissolve o
vnculo e, portanto, impede que novas npcias sejam contradas; e o outro indicando
o divrcio vincular, absoluto, que dissolve o matrimnio, possibilitando um novo
casamento.
        A concepo romana do divrcio a vnculo, que rompe o lao matrimonial e

ii
faculta aos divorciados novo contrato de casamento, tem encontrado a resistncia
tradicional da Igreja, que admite a simples separao ou desquite (separao de
corpos) mantido o impedimento da celebrao de noVas npcias.
        Atualmente, assim, existem trs orientaes legislativas: uma adota o divrcio
a vnculo considerando a matria no mbito do direito civil, embora interessando
ao Estado, outra apenas a separao ou desquite e a terceira o divrcio a vnculo, a
separao ou desquite.

2. EVOLUO DO DIVRCIO NO DIREITO COMPARADO E NO
BRASIL

        Os sistemas legislativos contemporneos que se ocupam do divrcio ou da
separao de corpos podem ser classificados em 5 grupos: 1) os que admitem


6 Diuci,ciu e 5epwaao, Ed. Revist~i dos Tribunais, Torno 1, pp. 22 e segs.


        146        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


unicamente a separao de corpos, ainda que qualificando-a como divrcio;
aqueles onde s o divrcio  reconhecido; 3) aqueles que autorizam ou prescrev
a separao como medida preparatria ao divrcio ou reconciliao (dentre os qu
se encontra o Brasil); 4) aqueles que deixam as partes escolher pela separao
divrcio e 5) finalmente aqueles que no permitem o divrcio seno s pessoas
catlicas.
        As idias sobre moralidade, sobretudo as de origem religiosa, as tradies
ainda as atitudes sociais relativas ao casamento, estruturao da famlia, posio
mulher e a autoridade do Governo quanto  questo faz com que haja uma amp
diversidade de tratamento do tema entre os Estados.
        Nas antigas civilizaes, antes do cristianismo, no havia seno excepcional
mente a disciplina da indissolubilidade do casamento, devendo assim parece
bizarro tal conceito. O Cdigo de Manu admitia o repdio se a mulher fosse est
durante oito anos e se o filho morresse ao nascer durante 10 anos ou se durante 11
s nascessem filhas. Na Grcia, a princpio, s se admitia o divrcio por esterilidade
posteriormente, tambm por vontade do marido (repdio), por vontade da mulher
e, por fim, pelo mtuo consentimento. No direito romano, tendo o casamento ba
nitidamente consensual a sua dissoluo se verificava com o simples desapare-
cimento da inteno de continuar como marido e mulher. Com o tempo passou-
a distinguir 4 espcies de divrcio: a) por justa causa, realizado por um dos cnjuges;
b) bona gratia, decorrente da vontade conjunta dos cnjuges, ou de apenas um, e
justificado por causas legtimas; c) sem justa causa, pelo repdio de um dos cnjuges
sem motivao e d) por consenso comum.
        Sob a lei islmica, como ainda se aplica em alguns Estados da regio, o marid
pode repudiar uma de suas esposas simplesmente notificando-a de sua deciso, no
tendo a mulher o mesmo direito. No Japo o casal pode terminar seu matrimnio
simplesmente notificando, em conjunto, o registro civil. Na Unio Sovitica, o
divrcio sem maiores formalidades, como no Japo, somente era facultado a casais
que no tivessem filhos em tenra idade, devendo, os que os tivessem, recorrer ao
judicirio para obt-lo.
        Na maioria dos pases divorcistas do Ocidente, o mtodo genrico de obteno
do divrcio consiste na obteno da declarao judicial do mesmo. No entanto, em,
pases como a Noruega e Dinamarca no  necessrio qualquer procedimento
judicial, somente tornando-se este necessrio caso as partes no cheguem a um
consenso sobre o trmino de seu casamento e os reflexos da decorrentes.
        Nos Estados Unidos, pas que tem uma tradio divorcista mais antiga qu
outros pases da Amrica do Sul, de tradio religiosa mais arraigada, como o Brasi
o divrcio foi introduzido em seus costumes no incio de sua colonizao, co
exceo da Carolina do Sul, onde somente foi introduzido em 1949. No final d
Sculo XIX, quando a expanso das fronteiras internas movia a sociedade no
americana para a informalidade e para as facilidades do divrcio existentes n


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        147



tados de Indiana, Illinois e Nevada, foi aprovada uma lei tentando dar uniforrni-
de s regras divorcistas em todo o territrio norte-americano. No entanto, a
adao e os requisitos exigidos guardaram grande variedade entre as legislaes
taduais norte-americanas. No incio da dcada de 70 cerca de 30 Estados norte-
ericanos acatavam o divrcio aps um perodo de separao e o faziam mesmo
m a observncia a tal perodo nos casos em que se verificasse a insanidade de um
os cnjuges.
        O Estado de Nova Iorque foi um dos poucos que, com base em lei do sculo
assado, somente concedia o divrcio com base em adultrio e, por construo
urisprudencial, na constatao de crueldade fsica ou mental. Na reforma da lei de
ivrcio, empreendida em 1966, as regras se flexibilizavam e passaram a acatar um
rodo mnimo de separao, descartando-se a necessidade das alegaes prvias
ustificadoras da dissoluo do matrimnio.
        O artigo 213 do Codigo Civil argentino (alterado pela Ley de Divorcio - de n0
23.5 15187) dispe que uma das causas dissolutrias do vnculo matrimonial, alm
da ausncia ou morte de um dos cnjuges,  a sentena de divrcio vincular, tendo
mesmo como fundamento os motivos da separao pessoal como adultrio,
tentativa por um dos cnjuges contra a vida do outro, etc.., alm da separao de
fato por prazo maior de trs anos.
        Na Inglaterra, em virtude de lei de 1969, a causa unificada do divrcio se
encontra na falncia do matrimnio (marriage breakdown) que decorre das seguin-
II
tes causas, que a lei enumera: adultrio, conduta insuportvel do demandado,
abandono pelo demandado do domiclio conjugal por dois anos e separao de fato
depois de cinco anos (reduzindo-se tal prazo a dois anos caso o demandado consinta

no divrcio).

a'
Em Portugal  admitido o divrcio por mtuo consentimento e o litigioso, de
acordo com os artigos 1 .773 e seguintes do Cdigo Civil, com a reforma feita em
1978. O divrcio litigioso se d aps um perodo de seis anos consecutivos de
separao de fato ou a ausncia por quatro anos de um dos cnjuges; pela alterao
das faculdades mentais de um dos cnjuges por perodo maior de seis anos e de
forma a comprometer a possibilidade da vida em comum e pela violao culposa
por parte de um dos cnjuges dos deveres conjugais, de forma a impedir a vida em
comum.
        No Mxico o divrcio  regulado pelo CC de 1928 no Distrito Federal e nos
dois territrios, dispondo os Cdigos dos Estados quanto s causas do mesmo, de
nodo quase idntico ao Federal. Yussef Said Cahali' registra que a legislao dos
Estados mexicanos diferem substancialmente, porm, quanto  matria processual.
admitindo inclusive alguns deles o divrcio por procurao, sem a obrigao do


7 Yussef Said Cahali. obra cii.. torno. 1, p. 37.


        148        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        domiclio das partes no territrio, sendo que essas facilidades tm sido aprovei
por casais residentes em pases estrangeiros nos quais no existe o divrcio
vnculo, razo da tendncia restritiva a tais faculdades, verificada em leis posterior
        NaFrana, pelaLei n075.617, de 11.07.1975, odivrciopassou aseradmiti
ou pela ruptura da vida em comum ou em razo da culpa de um dos cnjuge
existindo tambm a separao de corpos para os efeitos de oportuna converso e
divrcio.

        Na Itlia o instituto do divrcio foi introduzido pela Lei n0 898, de 01 .12.197
podendo ser concedido, nos termos da referida Lei, em razo do comportament
antijurdico de um dos cnjuges, seja no mbito familiar, seja contra a sociedale
como um todo, ou, ainda, em face da impossibilidade da continuao da convivncia
entre os cnjuges verificada aps um perodo de tempo de separao. j
        Na Sucia o divrcio  regido por Lei de 1973, podendo ser concedido pii4
        iniciativa unilateral, ficando, porm, estabelecido um perodo de reflexo de seis~
        meses caso o casal tenha filhos menores de 16 anos.
        Representa o divrcio um instituto cuja insero nas legislaes tem-se mos-
trado das mais tormentosas tendo em vista suas implicaes sociais, religiosas (o
direito cannico sempre combateu o divrcio partindo da parbola de Cristo: "No
separe o homem o que Deus uniu") e polticas. Existem naes que o tem adotado,
ampliado, restringido ou mesmo suprimido, para readot-lo posteriormente (Frana,
Guatemala e agora Argentina, por exemplo).

        2.1. Evoluo do divrcio no Brasil

        No Brasil, nos primeiros sculos e aps instaurada a monarquia, nosso direito
em matria de casamento permaneceu sob a influncia da igreja. Disciplinada a
separao de corpos como "divrcio" na acepo cannica da Lei de 1890 comea-
ram a seguir a aparecer as primeiras propostas divorcistas. Em 1886 e 1899
renovou-se a tentativa na Cmara e no Senado. Em 1900, Martinho Garcez props
no Senado brasileiro projeto de divrcio vincular que foi combatido por Ruy
Barbosa e repelido.
        Clvis Bevilqua relata que, na discusso do CC na Cmara, em 1901, foi
debatida com nfase a preferncia entre o desquite e o divrcio. No Brasil a matria
havia chegado a Constituio de 1934. Na vigncia da CQnstituio de 1946 vrias
tentativas continuaram a ser feitas para introduzir o divrcio no Brasil.
        De acordo com a EC n0 1/69 dos chefes militares, qualquer projeto de divrcio
somente poderia ser aprovado por emenda constitucional votada por 2/3 de Sena-
dores e Deputados. Veio ento e EC n0 5/75 permitindo a dissoluo do vnculo
matrimonial aps 5 anos de desquite ou 7 de separao de fato, mas como a emenda
foi votada sem atingir o quorumn de 2/3 no vingou. Reduzido o quoruin pela EC n0


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        149



apresentou-se a EC n0 9 que foi aprovada em 1977, dispondo nova redao para
art. 175 da CF de que passou a dispor que o casamento poderia ser dissolvido nos
os expressos em Lei, desde que houvesse prvia separao judicial por mais de
anos ou se ela j existisse, de fato, por 5 anos antes da emenda.
        Em 26.12.1977 foi finalmente aprovado o sistema legal de divrcio no Brasil,
m a promulgao da Lei n0 6.515, alterada posteriormente pela Lei n0 7.841, de
7.10.1989 e, mais recentemente, pela Lei n0 8.408, de 13.02.1992, dispondo o art.
poder ser convertida em divrcio a separao judicial dos cnjuges existente a
ais de um ano, o qual dever ser decretado por sentena, sem necessidade de referir
causa determinante. Jo art. 40 estabelece poder ser promovida a ao de divrcio
sde que comprovados dois anos consecutivos de separao de fato.
        A CF de 1988 dispe no  60 do art. 226 que o casamento civil pode ser
issolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos
asos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

 VALIDADE DAS SENTENAS DE DIVRCIO PROLATADAS NO
XTERIOR

O        art. 70  60, da LICC, no Brasil antes do divrcio, dispunha que no seria
onhecido o divrcio se os cnjuges fossem brasileiros. Se um deles o fosse, seria        4
conhecido o divrcio quanto ao outro, que no poderia, entretanto, casar-se no

11
rasil.
        Ingressando o Brasil na lista dos pases divorcistas tinha de ser reformada a

itada regra da LICC. Isso foi feito pela Lei n0 6.515/77, ao estabelecerem seu art.        C
49 que o citado  60 passava a vigorar com a seguinte redao: "o divrcio realizado
no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido
no Brasil, depois de 3 anos da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de
separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito
imediato, obedecidas as condies estabelecidas para eficcia das sentenas es-
trangeiras no pas".
        Deve ser notado que de acordo com o  60 do art. 226 da CF de 1988, o prazo
de 3 anos acim~ citado foi reduzido para um ano.
        No Brasil, a homologao de deciso estabelecendo o divrcio tanto adminis-
trativa quanto judicial  um ato imperativo de sua eficcia. Vale dizer, o divrcio
obtido no estrangeiro somente ter efeito no territrio nacional se devidamente
homologado pelo STF. Neste particular, a homologao em causa se d nos mesmos
moldes que qualquer sentena de processo oriundo de Estado estrangeiro, sujei-
tando-se  prvia homologao prevista nos arts. 215 a 224 do Regimento Interno
do STF.
        No te-se, porm, que a homologao no pode ultrapassar os limites da sen-
tena. Assim, por exemplo, caso se trate de sentena estrangeira de divrcio


        150        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



proveniente de pas em que o divrcio tem apenas o efeito de separao de corpos
e de bens, sem dissoluo do vnculo matrimonial, ou de sentena estrangeira de
simples separao pessoal, a homologao limita-se a dar-lhe eficcia de simples
dissoluo da sociedade conjugal, sem extino do casamento.
        Merece tambm registro que a jurisprudncia exita ante considerar desde logo
nulo ou anulvel o casamento no Brasil do divorciado no estrangeiro antes que seja
homologada pelo nosso STF seu divrcio. Como, tecnicamente, a sentena es
trangeira no homologada se qualifica como ineficaz, existe o entendimento de ser
nulo o casamento realizado no Brasil pelo divorciado no estrangeiro em segundas
npcias antes da homologao de sua sentena de divrcio no Brasil, enquanto outra
faco dajunsprudncia se inclina a considerar simplesmente anulvel o casamento
porque pendente de condio que poder ser complementada no futuro.

4. SUCESSES - TESTAMENTOS

        O        Direito das sucesses, como um ramo afim do Direito de famlia, segue o
mesmo caminho deste quanto  aplicao extraterritorial de seus preceitos, que se
        integram ao estatuto pessoal dos nacionais de cada pas no exterior.
        Com efeito, segundo nosso DIPr, a sucesso decorrente de morte biolgica ou
morte presumida (ante a ausncia da parte, nos termos a que se refere o art. 463 e
seguintes do CC) se subordina s leis do pas em que era domiciliado o morto ou
desaparecido, qualquer que seja a natureza ou a situao de seus bens (art. 10 da
LICC). Ressalve-se, contudo, o aspecto previsto na Constituio (inciso XXI do art.
5) e no  10 do art. 10 da LICC quanto  aplicao da lei brasileira em benefcio do
cnjuge brasileiro e dos filhos do casal caso esta lhes seja mais benfica do que a
lei do domiclio.
        A abertura da sucesso no ltimo domiclio do autor determinar a sua vez a
        competncia do foro para os processos relativos  herana, assim como para as aes
dos herdeiros e legatrios e dos credores quanto aos bens do esplio.
        Dentro do princpio domiciliar que rege a matria em nosso direito,  absoluta
a competncia do juiz do ltimo domiclio do de cujus porque: a) o mesmo estava
sob sua jurisdio no momento em que a herana se transmitiu aos herdeiros devido
a sua morte; b) existe a convenincia prtica jurdica da unidade da liquidao da
herana; e c) porque tal competncia, virtualmente,  a que deve estar melhor
aparelhada para resolver todas as questes relativas  sucesso.
        Os direitos  sucesso no surgem com o casamento ou decorrem do regime
matrimonial mas sim com o fato do falecimento. Assim, a lei aplicvel  sucesso
no domiclio do de CUJUS ou desaparecido, autor da herana, determinar: a) a ordem
da vocao hereditria; b) a extenso do direito dos herdeiros; c) a capacidade
hereditria ativa e suas limitaes; e d) os limites da liberdade de testar e as razes
da revogao dos testamentos.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        151



        Oscar Tenrio registra8 serem imperativos, revestidos que esto da chamada
ordem pblica absoluta, os preceitos existentes em nosso direito quanto  proteo
dos herdeiros brasileiros e dos bens situados no Brasil.
        Quanto aos testamentos, a lei domiciliar do testador regula a capacidade de
testar, como preceitua o art. 70 da LICC, preceito que  encontrado em grande parte
das legislaes de outros Estados. Quase todas as questes de testar relativas  idade
e  sanidade, alm de outras, se resolvem de acordo com a lei pessoal do testador.
No Brasil, por exemplo, alm dos loucos, so incapazes de testar os menores de
dezesseis anos e os que, ao testar, no estejam em seu perfeito juzo (art. 1.627 do CC).
        Quanto  forma extrnseca ou os requisitos formais dos testamentos deve ser
observado se foram seguidas as exigncias de forma contidas na lei que rege este
ato de disposio de ltima vontade no local em que vier a ser realizado, aplicando-se
ao caso a regra lex regit actus. Assim, se um testamento  lavrado na Espanha,
~aplica-se a sua forma as exigncias constantes da lei daquele pas que esteja em vigor
tia poca em que o testador manifestou seu ato de vontade. Desta maneira, a forma
de testamento prevista na lei espanhola e no prevista na brasileira, por exemplo,
no dever constituir obstculo para a execuo desse testamento no Brasil. Da
mesma forma, nada obsta, por exemplo, que o testamento holgrafo, admitido na
Frana, que prescinde de testemunhas, seja homologado no Brasil.
J quanto  validade intrnseca do testamento, a sua admissibilidade e execu-
        -u
toriedade de seus dispositivos e efeitos, aplica-se em nosso direito a legislao de        -
regncia do domiclio do de cujus, ao tempo de sua ocorrncia, de acordo com o
preceito domiciliar contido no art. 70 da LICC, no importando as normas do pas
onde tiver sido o mesmo celebrado. Assim, pode a disposio testamentria ser        c
        ii'
considerada nula se estiver em choque com as normas d~ordem pblica constantes
da lex doniicilii do testador e pode no ser homologado aqui o respectivo testamento.
Para resumir, a lei brasileira reguladora da sucesso, ao tempo do falecimento,
aplica-se ao contedo do testamento,  capacidade do testador e  capacidade
testamentria passiva, aos poderes do inventariante, aos direitos sucessrios dos
herdeiros, s quotas dos herdeiros necessrios, aos limites da liberdade de testar e 
i~duo das disposies testamentrias.
   O processo a ser observado na execuo do testamento no Brasil ser o
indicado pela lei processual brasileira (jur. RF 101:515), mesmo o do testamento
feito no exterior ou no local em que era domiciliado o de CLLjUS.

5. DIREITOS AUTORAIS

A Lei n0 5.988, de 14 de dezembro de 1973, conjugada com a Conveno
Internacional sobre Direitos de Autor, concluda em Genebra em 6 de setembro de


8 Oscar Tenrio, Direito Internacional Privado, Ed. Freitas Bastas, vol. 2, p. 197.


        152        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



1952 e revista em Paris, em 1971, que foi promulgada internamente no Brasil pelo
Decreto n0 76.905, de 24.12.1975, so os instrumentos legais que disciplinam em
nosso pas a proteo dispensada aos direitos autorais e de quaisquer outros titulares
dos mesmos direitos sobre obras literrias, cientficas e artsticas, tais como os
escritos, obras musicais, dramticas e cinematogrficas. alm das obras de pintura,
gravura e escultura, como dispe o art. 1 da Conveno anteriormente citada.
        Os direitos autorais, para efeitos legais, reputam-se nos termos de nossa
legislao como bens mveis, e, nesta condio, a eles se aplicam a legislao do
pas em que for domiciliado seu titular ou proprietrio, de acordo com o art. 8~,  10
da LICC.
        Nos termos dessa legislao, os estrangeiros domiciliados no exterior desfru-
taro da proteo dos acordos, convenes e tratados ratificados pelo Brasil.
        Desejando reduzir distores e obstculos ao comrcio internacional e consi-
derando a proteo dos direitos de propriedade intelectual de modo que as medidas
destinadas a faz-los respeitar no se tomassem, a sua vez, obstculos ao comrcio
legtimo, o Brasil aderiu a Acordo internacional sobre Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual relativos ao Comrcio, dentro da Rodada Uruguai de Nego-
ciaes Multilaterais do GATT, que foi promulgado internamente atravs do De-
creto n0 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Este acordo prev que cada
Estado-Membro conceder aos nacionais dos demais Estados tratamento no menos
favorvel que o outorgado a seus prprios nacionais com relao  proteo da
propriedade intelectual, salvo as excees j previstas na Conveno de Paris
(1967), na Conveno de Berna (1971), na Conveno de Roma e no Tratado sobre
a Propriedade Intelectual em matria de Circuitos Integrados.
        Tambm, de acordo com a mesma Conveno, os Membros ajustaram que toda
a vantagem, favorecimento, privilgio e imunidade que um deles conceda aos
nacionais de qualquer outro pas ser automtica e incondicionalmente outorgada
aos nacionais de todos os demais, exceto se resultem de outras Convenes inter-
nacionais ou sejam relativos a direitos de artistas-intrpretes, produtores de fono-
gramas e organizaes de radiodifuso nela no previstos.

6. DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

        O        Brasil  signatrio da Conveno de Paris para a proteo da propriedade
industrial e de suas revises posteriores, tendo sido a reviso de Estocolmo de 1967
promulgada no pas por Decreto de 8 de abril de 1975.
        E princpio bsico da Conveno o de permitir aos cidados pertencentes aos
Pases-Membros da mesma, que se constituem em Unio para os feitos da proteo
de seus direitos de propriedade Industrial, obterem na Unio dos pases signatrios
reconhecimento dos direitos de propriedade industrial de que sejam detentores em
condies de recproca igualdade. Mantm-se, assim, a plena vigncia das legis-


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        153


laes nacionais e a territorialidade da proteo, que deve ser obtida em cada pas
pela re~petio dos pedidos de registros e de patentes.
        Internacionalmente a proteo das marcas segue dois itinerrios ou sistemas:
um deles  o chamado sistema atributivo, em que a proteo decorre basicamente
do registro da marca (como ocorre no Brasil, no continente europeu e no Japo), e
o outro  o sistema declarativo, aplicado nos Estados Unidos, em que o direito
decorre do uso, sendo ratificado pelo registro.
        No sistema do registro das marcas ou patentes  atribuda fundamental im-
portncia  prioridade. Com efeito, dispe a Lei n0 9.279, de 14 de maio de 1996,
que regula atualmente os direitos de propriedade industrial entre ns, no art. 16,
quanto a patentes, e no 127, quanto a marcas, que ao pedido de patente ou ao de
registro de marcas depositadas em pas que mantenha acordo com o Brasil, ou em
organizao internacional, que produza efeito de depsito nacional, ser asse gtt-
rado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, no sendo o
depsito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos.
        De qualquer forma, seja o sistema de registro de marcas que o pas utiliza o
atributivo, como o brasileiro, que depende do registro da marca para sua proteo e
dispensa maior importncia  prioridade em seu requerimento para efeitos de
registro, seja o declarativo, como o norte-americano, que d precedncia  utilizao
da marca, servindo o registro da mesma como ratificao desse uso, o art. 60 bis


II
introduzido na Conveno de Paris pela Reviso de Haia, de 1925, vigente agora no
Brasil aps a Reviso de Estocolmo segundo o texto do Decreto n0 75.572, de 1975,
propicia s partes interessadas uma garantia extra, ao determinar que os pases
signatrios da Conveno de Paris devam recusar ou invalidar e proibir o uso de
marca que constitua contrafao "de uma marca que a autoridade competente do
pas do registro ou do uso considere que nele  notoriamente conhecida como sendo
j marca de uma pessoa amparada pela presente Conveno, e utilizada para
produtos idnticos ou similares".

7. ASPECTOS INTERNACIONAIS DO DIREITO PENAL

        Uma das maneiras pela qual se expressa a soberania do Estado se encontra no
direito dele promulgar as leis penais que julgar necessrias e aplicar as penas aos
que, dentro do seu territrio, as transgredirem. Por tais razes, Irineu Strenger
considera que o direito penal estaria fora da aplicao das normas para soluo de
conflitos interespaciais de leis. Contudo, so vrios os institutos que tratam desta
matria, inclusive tratados e convenes internacionais.
        O Cdigo Penal brasileiro prev, em seu art. 70 normas acerca da aplicao
extraterritorial da lei brasileira. Assim, ficam sujeitos  lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro, os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente
da Repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, Distrito Federal,


        154        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



Estados, Territrios, Municpios e entidades institudas pelo Poder Pblico; C~,
contra a administrao pblica por quem estiver a seu servio; e d) de genocdio,
quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.
        Tambm se sujeitam ao mesmo princpio da extraterritorialidade os crimes: a)
que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por
brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou
privadas, quando em territrio estrangeiro e a no forem julgados.
        Como assinala Luiz Ivani de Amorim Arajo (introduo ao Direito Interna.
cional Privado, Ed. Rev. dos Tribunais p. 90), existem circunstncias em que,
cometido um delito, podem ser envolvidos os ordenamentos jurdicos de dois ou
mais Estados, ensejando que estes se achem competentes, simultaneamente, para
julgar e aplicar a penalidade ao infrator.
        Os princpios que, assim, orientariam a eficcia da lei penal no espao seriam:
o        da territorialidade; nacionalidade; da proteo; da competncia universal; e da
representao.
        Conforme o princpio da territorialidade o Estado impe sua legislao aos
crimes praticados em seu territrio (lex loci delicti). Tal princpio se baseia na
soberania do Estado, que exerce em conseqncia sua jurisdio sobre todos os que
residem em seu territrio, pouco importando sua nacionalidade. Nosso Cdigo Penal
adota em parte o conceito, ao dispor no art. 50 que "aplica-se a lei brasileira, sem
prejuzo das convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no territrio nacional".
        O Cdigo Bustamante a sua vez abrigou o mesmo critrio ao conceituar que as
leis penais obrigam a todos os que residem no territrio (art. 296) ou, ainda, que nenhum
Estado contratante aplicar em seu territrio as leis penais dos outros (art. 304).
        Pelo princpio da nacionalidade, o Estado penaliza todos os ilcitos praticados
por seus nacionais sem levar em considerao o local onde os mesmos foram
praticados. Este princpio se manifestaria em dois aspectos: a) o da nacionalidade
ativa - a lei segue o nacional de seu Estado onde quer que o mesmo se encontre,
razo pela qual o delinqente estar sempre subordinado  legislao e jurisdio
de seu Estado, independentemente do bem jurdico a que se referiu o seu delito,
dentro do axioma qui libet est subditus patriae suae et extra territorium; e b) o da
nacionalidade passiva - a lei nacional se aplica se o delito vai de encontro a bem
jurdico do prprio Estado ou de outro de seus nacionais.
        Pelo princpio da proteo o objetivo teria como foco de concentrao o
interesse lesado pelo delito, pouco importando o local onde o mesmo ocorreu nem
a nacionalidade do seu autor. Este princpio tem base no direito de legtima defesa
que todo E~tado pode exercer ante uma agresso sofrida.
        Pelo princpio da competncia universal a punio do delito dever ser feita
onde quer que o criminoso se encontre; independentemente do local em que
delinqiu ou da nacionalidade dos sujeitos ativo e passivo do delito. Vrias con-
venes internacionais acolheram este princpio como comenta Luiz Ivani de A.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        155



Arajo, para reprimir os delicta juris gentium (como, por exemplo, destruio de
cabos submarinos, trfico de entorpecentes etc...).
        Pelo princpio da representao o Estado se substitui quele em cujo territrio
ocorreu o crime, cujo autor no foi perseguido e punido por motivo irrelevante.

8. ASPECTOS INTERNACIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO

        O art. 352 da CLT dispe sobre a obrigatoriedade das empresas industriais ou
comerciais, ou concessionrias de servio pblico, manterem em seus quadros,
quando tiverem mais de trs empregados, uma proporo de empregados brasileiros
no menor que dois teros. Para os efeitos da lei so equiparados a brasileiros natos
os estrangeiros residentes no pas h mais de 10 anos que tenham cnjuge ou filho
brasileiro, assim como os portugueses.
        O        estrangeiro residente no Brasil, nos termos do art. 94 do estatuto do
estrangeiro - Lei n0 6.815/80 - goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros
na Constituio e na legislao infraconstitucional. A falta das condies exigidas
para a residncia em territrio nacional retiia, evidentemente, essas prerrogativas.
Nos termos do art. 97 do estatuto do estrangeiro , assim, vedada qualquer atividade
remunerada ao estrangeiro que se encontrar no Brasil com visto de turista, de trnsito
ou temporrio, assim como a seus dependentes. A lei tambm veda, no art. 98, ao
estrangeiro com visto temporrio ou ao que residir em localidade limtrofe ao
territrio nacional estabelecer-se com firma individual ou exercer no pas cargo ou
funo de administrador, gerente ou diretor de sociedade comercial ou civil.



ii
Em sentido inverso, e visando a controlar as atividades de empresas nacionais
ou sediadas no Brasil - em especial as grandes construtoras ou projetistas de
engenharia - que, com freqncia, deslocam empregados para o exterior, a Lei n0
7.064/82 veio disciplinar entre ns a situao dos trabalhadores contratados no
~i~II
Brasil ou daqui transferidos por empresas prestadoras de servio de engenharia,
inclusive consultoria, projetos e obras, montagens e gerenciamento, com a finalida-
de de prestar servios no exterior. A lei fez excluso dos trabalhadores transferidos
temporariamente, assim considerando perodo no superior a 90 dias.
        De acordo com a definio legal (art. 20) so considerados transferidos os
empregados removidos para o exterior cujo contrato estava sendo executado no
territrio brasileiro; o empregado cedido a empresa sediada no exterior, desde que
mantido o vnculo trabalhista com o empregador brasileiro e o empregado contra-
tado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu servio no extenor.
        Dlio Maranho comentando os dispositivos desta lei9 registra que, inde-
pendentemente dos direitos previstos na legislao do pas em que o empregado


9 Dlio Maranh~io. Arnaldo Sussekind, Seeadas Vianna e Joo de Lima Teixeira Filho. in
Insiiinoes dc Direito do Trabalho, S~o Paulo, LTr. I7~ cd., 1997, p. 287.


        156        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



transferido passe a trabalhar, so assegurados os direitos previstos na Lei n0 7.064
e, ainda, aqueles previstos na legislao trabalhista brasileira, respeitadas as normas
especiais da citada lei, quando a legislao brasileira for mais favorvel que a do
lugar da prestao do servio, no seu conjunto e em relao a cada matria. Aplicvel
tambm ser a legislao brasileira no que se refere a Previdncia Social, FGTS e
PIS/PASEP.
        Outro questionamento que ronda este tipo de matria diz respeito a competan-
ciajurisdicional para conhecer e julgar as queixas laborais a serem apresentadas por
empregados transferidos do Brasil, e, at daqueles que, residindo no Brasil, sejam
contratados diretamente por subsidirias ou empresas vinculadas a empresas
brasileiras no exterior e que seguem para o exterior e l prestam servios. Ocorre
que muitas vezes tais contratos findam ou so desfeitos e o empregado aps retornar
ao Brasil ingressa com reclamao trabalhista contra a empresa brasileira do grupo
para que a controvrsia seja julgada por uma Junta de Conciliao e Julgamento no
pas. Uma indagao freqente  sobre se a competncia para conhecer dessas
reclamaes  da Junta brasileira ou se o juiz nacional dever declinar de sua
competncia para um juzo no exterior.
        O art. 651 da CLT dispe que a competncia das Juntas de Conciliao e
Julgamento  determinada pela localidade, onde o empregado, reclamante ou recla-
mado prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local
ou no estrangeiro, extendendo-se esta competncia (~ 20) aos dissdios ocorridos em
agncia ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e no haja
conveno internacional dispondo em contrrio. O  30 do mesmo artigo dispe que
em se tratando de empregador que promova a realizao de atividades fora do lugar
do contrato de trabalho,  assegurado ao empregado apresentar reclamao no foro
da celebrao do contrato ou no da prestao dos respectivos servios.
        A jurisprudncia deixa explcito: "Empregado brasileiro, aqui contratado por
empresa estrangeira, atravs de sua coirm brasileira e cabea de grupo econmico,
para ir trabalhar no Iraque, pode socorrer-se da nossa Justia, que  competente para
examinar seu pleito. Ao lado da contratao aqui operada, ainda houve pagamento
do salrio no Brasil, aps seu retorno do Iraque, durante o perodo em que esteve
aqui hospitalizado para recuperar-se de acidente automobilstico sofrido naquele
remoto pas" (TRT - 3~ Regio, 3~ T., Proc. RO - 3.165/67, in Repertrio de Juris-
prudncia Trabalhista, Joo de Lima Teixeira Filho, Ed. Freitas Bastos, vol. 6, p.
302).
de Outra questo relevante diz respeito  doutrina moderna limitando a imunidade
jurisdio de Estado estrangeiro perante a Justia do Trabalho. Em voto no
Supremo Tribunal Federal, citado por Athos Gusmo Carneiro o Mm. Francisco
Rezek salientou serem inaplicveis as Convenes de Viena, as quais dizem respeito
 imunidade pessoal e no dos Estados estrangeiros, sendo que esta resultaria


10 Athos Gusmao Carneiro, Jurisdio e Co~npetncia, 8~ ed., Ed. Saraiva, p. 54.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        157


somente dos costumes internacionais. Mas tais costumes no mais abrigam a
imunidade absoluta dos Estados uns perante os outros, afastada por Conveno
europia (Conveno de Basilia) e pelo direito interno britnico e americano.
        Em acrdo proferido em Agravo julgado pela ja Turma do STF, o Mi Celso
de Mello proferiu voto no sentido de que "a imunidade de jurisdio do Estado
estrangeiro, quando se tratar de litgios trabalhistas, revestir-se- de carter mera-
mente relativo e, em conseqncia, no impedir que os Juzes e Tribunais brasilei-
ros conheam de tais controvrsias e sobre elas exeram o poder jurisdicional que
lhes  inerente".
















II~I
"'3
1












Unidade VIII

ASPECTOS INTERNACIONAIS
DO DIREITO PROCESSUAL


1. JURISDIO INTERNACIONAL

        A jurisdio internacional envolve no s  aplicao das normas de direito
internacional privado que resultam na descoberta do foro prprio da causa ou do
contrato, mas tambm se vincula a competncia ou no dos rgos jurisdicionaisi
como ojuiz, tribunal ou outra autoridade que se equipare a uma autoridade do Poder
Judicirio.
        Em matria de fixao de jurisdio atuam fatores determinantes como o
domiclio do ru, a situao geogrfica da coisa, a eleio feita pelas partes no
contrato, o local da prtica do ato e outras.
        Via de regra, o processo a ser seguido perante os tribunais dos Estados segue
as leis processuais locais - lexfori - ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei
estrangeira. Assim, as leis que dizem respeito aos aspectos formais, ao rito proces-
sual (ordincttoricie Iitis) seguem a Iex fori como lei do processo, no suscitando
qualquer conflito de leis. Nossa LICC e nosso diploma processual no contm norma
especfica a respeito mas o art. 27 das "disposies sobre a lei em geral" do Cdigo
Civil italiano expressamente dispe que "A competncia e a forma do processo so
reguladas pela lei do lugar onde o processo se desenrola".
        Mas, para que o tribunal de um Estado seja chamado a decidir uma Lide h que
se determinar, como pressuposto, a competncia jurisdicional internacional deste
tribunal e deste Estado, no coincidindo os fundamentos da competncia jurisdici-
onal do Estado com sua competncia legislativa.
        Os arts. 314 a 317 do Cdigo de Direito Internacional Privado (Cdigo
Bustamante, Havana, 1928) estabelecem:

        Art. 314. "A lei de cada Estado contratante determina a competn-
cia dos tribunais, assim como a sua organizao, as formas de processo
e a execuo das sentenas e os recursos contra suas decises".
        Art. 315. "Nenhum Estado contratante organizar ou manter no
seu territrio tribunais especiais para os membros dos demais Estados
contratantes".



        160        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Art. 316. "A competncia ratione loci subordina-se, na ordem das
        relaes internacionais, a lei do Estado contratante que a estabelece". j
Art. 317. "A competncia ratione materiae e ratione personae, na
        ordem das relaes internacionais, no se deve basear, por parte dos
        Estados contratantes, na condio de nacionais ou estrangeiros".

        O        Captulo II do Ttulo IV de nosso Cdigo de Processo Civil trata da
competncia internacional, dispondo o art. 88 (competncia internacional relativa,
concorrente ou alternativa, que pode ser prorrogada pela vontade expressa pelas
partes) ser competente a autoridade judiciria brasileira quando:
        1-o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
        II- a obrigao tiver de ser cumprida no Brasil;
III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
        As hipteses antes mencionadas, como se disse anteriormente, envolvem a
chamada competncia "concorrente" ou "alternativa" admitindo nosso direito a
possibilidade de que a justia de outro Estado possa tambm ser considerada
competente para julgar a questo. Isto ocorre caso a parte domiciliada em territrio
nacional, e que aqui deveria normalmente ser demandada, ajuste submeter-se
contratualmente, a uma jurisdio fora do territrio nacional, prorrogando, tecnica-
mente, o foro.
        Acrdo unnime do STF, de 1980, exemplifica: "Se as partes, uma domici-
liada no Uruguai, outra domiciliada no Brasil, contrataram que suas divergncias
pertinentes ao contrato a que se vincularam seriam solvidas no foro da Comarca de
So Paulo, Brasil - onde a obrigao dever cumprir-se - esse  o foro competente,
e no o do Uruguai".' Por outro lado, a Smula n0 335 do STF h tempos reconhece:
" vlida a clusula de eleio do foro para os processos oriundos do contrato."
Tais matrias, porm, encerram certas complexidades e, ainda, tem-se de levar
em considerao problemas que envolvam a soberania ou a ordem pblica do pas,
que podem invalidar a eleio de foro pela parte.
        O        art. 89 de nosso CPC contempla hipteses em que se encontra a competncia
absoluta, no prorrogvel pela vontade das partes. Dispe tal artigo:
"Compete  autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra:
1 - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a
inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja
estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional".
        Acrdo do Supremo Tribunal Federal, de 1975, estabelece: "O art. 89 doCPC
estabelece competncia exclusiva - e portanto absoluta - do juiz brasileiro para



1 hz RTJ 95/42, cit. por Alexandre de Paula, "Cdigo de Processo Civil Anotado", vol. 1, p. 501.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        161



proceder a inventrio e partilha... Por isso, no pode ser homologada sentena
proferida por juiz estrangeiro em inventrio e partilhas de bens situados no Brasil,
qualquer que seja a nacionalidade, o domiclio e a residncia do autor da herana"
(in RF2571190.)
        O ministro Xavier de Albuquerque, ex-Presidente do STF em parecer publi-
cado na RT (671:9-16, set. 1991) comenta que se pode dizer que o domiclio no
Brasil induz competncia concorrente da justia brasileira, competncia que, toda-
via, "se no houver submisso eficaz do ru  jurisdio estrangeira converte-se em
exclusiva. A falta de submisso, acrescenta o parecerista, acarretaria como que a
absolutizao da competncia brasileira meramente relativa".
        Outros aspectos que merecem ser referidos no estudo da Jurisdio Internaci-
onal no Brasil dizem respeito s limitaes  imunidade de jurisdio dos agentes
diplomticos e dos Estados estrangeiros.
        Quanto aos agentes diplomticos  princpio assente, aceito por todos os
Estados, que, por fico legal, os mesmos conservam o domiclio dos pases que
representam, no se sujeitando a jurisdio cvel ou criminal dos pases em que
2
servem. A propsito, o art. 19 da Conveno de Havana, a que o Brasil aderiu,
estabelece:.. "os funcionrios diplomticos esto isentos de toda jurisdio civil ou
criminal do Estado ante o qual se achem acreditados pelo seu Governo..."
        Embora no conte com unanimidade doutrinria, so reconhecidas algumas
3
excees quanto  imunidade dos agentes diplomticos, que consistem na possibilidade
deque eles: a) renunciem  sua imunidade e se submetam expontaneamente jurisdio
local; b) se submetam aos imperativos de ordem pblica das jurisdies locais em
~Iti
matria jurdica relativa a direitos reais; e c) idem quanto a compromissos contratuais
de natureza mercantil ou profissional que escapem ao carter internacional que induziria
a proteo de suas funes no exterior.
        No que diz respeito  imunidade jurisdicional de que desfrutam os prprios
Estados estrangeiros, foi sendo imposta a mesma, de acordo com a jurisprudncia
ptria, uma linha diferencial evolutiva, segundo antecedentes do nosso Superior
Tribunal de Justia. Tais antecedentes restringem o conceito da imunidade absoluta
~de jurisdio dos Estados estrangeiros, fazendo distino entre atos praticados pelos
Estados estrangeiros, desconsiderando sua imunidade de jurisdio quando tais atos
digam respeito a "relaes rotineiras", como, por exemplo, aquelas versadas em
litgios trabalhistas ou em lides oriundas de relaes de locao e de fornecimento


2 Roberto Barcellos de Maealhes ii, Direito Internacional Prirado, p. 155, comenta o fato de que

este princpio de cortesia internacional, resulta entre ns dc tradio que remonta ao Aviso de
1 de maro dc 1 826. em que o Governo imperial repreendeu  um Juiz por terem dois oficiais
de Justia invadido a casa do Representante dos Estados Unidos para lhe intimar de um despejo.
o        que o Governo considerou  poca, contrrio ao direito das gentes.



        162        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


de mercadorias, quando os Estados estrangeiros podem ser demandados em nossa
justia. (v. STJ - Apelao Cvel 02, j. em 07.08.1990, citada por Athos Gusmo
Carneiro in Jurisdio e Competncia, Ed. Saraiva, p. 55).
        Igualmente  de ser citado o conceito que se vem estruturando sobre a
competncia de nossa legislao e de nossas Juntas de Conciliao e Julgamento
quanto aos dissdios trabalhistas relativos a filial ou agncia de empresa brasileira
no exterior, com relao a empregado brasileiro e aqui domiciliado, mesmo que,
para efeitos formais, tenha sido o mesmo contratado no exterior e desde que no
haja conveno internacional em sentido contrario:

2. HOMOLOGAO DE SENTENA ESTRANGEIRA: PROCESSO E
EFEITOS

O        normal  o de que o Juiz nacional aplique a lei do pas, a lexfori. Mas pode
ele tambm, de acordo com as exigncias do ordenamento jurdico interno, aplicar
a lei estrangeira e faz-lo diretamente (quando for permitido pela lex situs a que se
vincule o DIPr, e desde que a lei estrangeira tambm no agrida a soberania nacional,
        a ordem pblica e os bons costumes); ou indiretamente, quando executar sentena
        estrangeira.
        O        art. 60 da Conveno Interamericana sobre Eficcia Extraterritorial das
Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros, assinada em Montevidu em 1979,
estabelece que os procedimentos, inclusive a competncia dos respectivos rgos
judicirios, para assegurar a eficcia das sentenas, laudos arbitrais e decises
jurisdicionais estrangeiras, sero regulados pela lei do Estado em que for solicitado
o seu cumprimento.
        A execuo de sentena judicial estrangeira, via de regra, importa no cumpri-
mento de um requisito prvio que  a homologao da mesma sentena por um rgo
judicirio do Estado em que ela deva ter cumprimento. Trata-se, em geral, de um



3 Acrdo do TRT da 2 Regio, Dicionrio de Decises Trabalhistas, 27 ed., n0 415, estabelece:
"Patente  a competncia da Justia brasileira para dirimir conflitos de interesse de empregado
brasileiro que prestava servios em filial da empregadora no estrangeiro, cuja sede  no Brasil,
segundo preceito insculpido no pargrafo 20 do art. 651 da CLT. O domiclio do autor e da r,
in caso, torna indiscutvel, a competncia exercitada pela E. JCJ. O princpio da lex loci
executionis, adotado como regra pelo Enunciado n0 207 da mais alta Corte Trabalhista, deve ser
excepcionado no caso do travailfrontalier. Com efeito, trabalhador brasileiro, aqui domiciliado
e contratado por empresa igualmente brasileira e que adentra o territrio do pas vizinho somente
para laborar em filial da empregadora, define a aplicao da legislao ptria e afasta a da
aliengena, ao caso vertente, invocando-se, para tanto, inclusive, o princpio protetor".


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        163



mero juzo de verificao, ou de delibao (delibazzione), em que o rgo. homolo-
gante verifica alguns pressupostos com vistas  segurana da parte contra a qual a
sentena deva ser executada, no podendo reexaminar o mrito da deciso. No Brasil
a sentena estrangeira para ser executada, requer a prvia homologao do Supremo
Tribunal Federal. De acordo com nossa atual legislao essa homologao se
submete aos seguintes postulados:
        1 - o art. 102, h, da CF de 1988, estabelece competir ao Supremo Tribunal
Federal a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s
cartas rogatrias;
        LI - os arts. 15 e 17 da LICC, referem-se, respectivamente,  execuo no Brasil
das sentena proferidas no estrangeiro (desde que previamente homologadas pela
Corte Suprema) - art. 15 - no tendo eficcia no pas (art. 17) as que ofendam a
soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes;
        III - os arts. 483 e 484 do Cdigo de Processo Civil dispem que na homolo-
gao das sentenas estrangeiras ser obedecido, segundo o pargrafo nico do art.
483, o que dispuser o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; e
        LV - o Regimento Interno do STF, nos arts. 215 a 224, prev no ter eficcia
no Brasil sentena estrangeira que no conte com prvia homologao pelo STF
(por seu Presidente), no sendo homologveis sentenas que ofendam a soberania
,I~.

nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Os requisitos concorrentes indispen-
sveis  homologao da sentena estrangeira, confrme o art. 217 do referido -
Regimento Interno, so os seguintes: 1 - haver sido proferida por juiz competente;
11-terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III -
ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias  execuo
no lugar em que foi proferida; IV - estar autenticada pelo cnsul brasileiro e
acompanhada de traduo oficial.
        Haroldo Vallado4 sintetiza dizendo que para homologao das sentenas
estrangeiras torna-se necessrio serem atendidos os seguintes requisitos: 1) auten-
ticidade da sentena, ou seja, que esta "venha revestida das formalidades exteriores
segundo a lei do pas onde foi proferida, encontrando-se legalizada pelo cnsul do
Brasil"; 2) inteligibilidade, isto , contenha "clareza extrnseca ~ intrnseca", "sufi-
cientemente explcitas para que o STF possa compreender o julgado estrangeiro em
toda a sua significao"; 3) ter sido proferida por juiz competente segundo a
legislao do respectivo Estado, o que quer dizer "do Estado do juzo prolator da
sentena estrangeira"; 4) citao das partes ou sua revelia, "de acordo com a lexfori
mas acorde aos princpios vigentes no Brasil"; 5) "ter sido assegurada a defesa das
partes"; e 6) "no conter a sentena disposio contrria  ordem pblica ou ao
Direito Pblico interno da Unio".



4 Obra cit., vol. 3, p. 198.


        164        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        Alm dos requisitos citados, com base no art. 93, IX, da Constituio Federal,
e no art. 458 do Cdigo de Processo Civil, o Supremo Tribunal Federal, aplicando
analogicamente  sentena estrangeira uma exigncia de ordem pblica aplicvel 
sentena nacional, tem usualmente entendido que as sentenas estrangeiras, para
serem homologadas, necessitam ser sempre fundamentadas.

3. CARTAS ROGATRIAS

        As Cartas Rogatrias, que em ingls se chamam Ietters rogatory; em francs
comissions rogatoires e em espanhol ex hortos, so o meio judicial admitido pelo
Direito Internacional pelo qual se faz a citao ou se cumprem diligncias no exterior
quando ordenadas em processos judiciais em curso em determinado pas.
        A respeito do assunto nossa LICC dispe o seguinte:
        "Art. 12.  competente a autoridade judiciria brasileira, quando o ru for
domiciliado no Brasil, ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao".

        ~        20 A autoridade judiciria brasileira cumprir, concedido ~ exequatur, e
segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligncias deprecadas por
autoridade estrangeira competente, observando a lei desta quanto ao objeto das
diligncias".
        O        CPC, no Captulo IV, onde trata da comunicao dos atos, dispe que os
mesmos podem ser requisitados dentro ou fora dos limites territoriais da Comarca
por carta rogatria (art. 201) quando dirigida  autoridade judiciria estrangeira.
Diz supletivamente o art. 210 que a rogatria obedecer, quanto  sua admissibili-
dade e modo de cumprimento, ao disposto na conveno internacional e, na falta
desta, ser remetida  autoridade judiciria estrangeira por via diplomtica, depois
de traduzida para a lngua do pas em que o ato (citatrio ou outro) deva praticar-se.
        Segundo o art. 211 do CPC, a exiqibilidade das cartas rogatrias vindas do
exterior dependem de exequatur do Supremo Tribunal Federal. O art. 225 do
Regimento Interno do STF, a sua vez, dispe competir a seu Presidente conceder
exequatur a cartas rogatrias de juzos ou tribunais estrangeiros, e o art. 226 diz que,
recebida a rogatria, ser intimado o interessado residente no pas, o qual poder
impugn-la no prazo de 5 dias, prazo aps o qual abrir-se- vista ao Procurador-Ge-
ral, que tambm poder faz-lo. A impugnao, porm, s ser admitida se 
rogatria faltar autenticidade, ou atentar contra a ordem pblica ou a soberania
nacional. Da concesso ou da negao do exequatur cabe agravo regimental ao
prprio STF.
        Os princpios aplicveis s rogatrias cveis aplicam-se s rogatrias cri-
minais. Oscar Tenrio nota5 apenas a tendncia favorvel  excluso de determi-
nados atos na rea penal, o que se justifica pela natureza publicista do direito
        5        Obra cit., p. 373.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        165



penal e da existncia de certas garantias processuais que se incluem na esfera da
ordem pblica.
        Dificuldades inerentes  estrutura constitucional ou  polticajudiciria interna
de alguns pases tm s vezes dificultado ou mesmo impedido o cumprimento de
rogatrias. Nos Estados Unidos rogatrias enviadas pela justia brasileira eram
costumeiramente devolvidas  embaixada do Brasil em Washington, esclarecendo
o Departamento de Estado que a Justia local lhe comunicara que cumpria apenas
por cortesia as cartas rogatrias, mas apenas quando se tratava de inquirio de
testemunha mediante interrogatrio anexo ao instrumento judicirio. E, mesmo
assim, a justia norte-americana exigia, em cada caso, a instaurao de um processo
formal, por intermdio de um advogado, sujeito a todos os trmites judicirios.
Promulgado mais recentemente um Cdigo Federal norte-americano, consagrando
o princpio de cumprimento das rogatrias na linha da cooperao internacional,
parece terem sido afastadas as reticncias no cumprimento das precatrias de citao
naquele pas.
        Na prtica, outros pases relutam quanto ao cumprimento de rogatrias contra
os residentes em seus territrios que tenham como objeto medidas cautelares de
arresto, penhora ou seqestro de bens.
        Pelas razes acima referidas foi introduzido em nosso CPC o art. 231, segundo
o qual, pela interpretao extensiva da jurisprudncia, ficou possibilitado poder
considerar-se "inacessvel" para efeitos de citao, o pas que se recuse a cumprir
cartas rogatrias, sendo, assim, vivel nestes casos fazer-se a citao por edital,
publicado no Brasil.
        O Cdigo Bustamante prev, em seu art. 388, que toda diligncia judicial que
um Estado contratante necessite praticar em outro Estado ser efetuada mediante
carta rogatria, transmitida por via diplomtica, ou pela forma que os Estados
contratantes convencionem entre si em matria cvel ou comercial.
        Conforme os arts. 389 e 390 do mesmo Cdigo caber aos juzes decidir sobre
sua competncia e legalidade para os atos da rogatria (juiz remetente) e ratione
materiae (juiz recebedor) sobre seu cumprimento. O art. 391 dispe que aquele que
receber a carta rogatria deve sujeitar-se, quanto a seu objeto,  lei do deprecante,
e quanto  forma de cumpri-la,  sua prpria lei.

        A Conveno Interamericana da OEA, sobre Cartas Rogatrias, firmada pelos
Estados componentes da Organizao dos Estados Americanos em 1975, no Pana-
m, prev regras para o cumprimento de rogatrias expedidas em processo civil ou
comercial para realizao de atos processuais de "mera tramitao" como notifica-
es, citaes ou emprazamentos no exterior ou recebimento e Obteno de provas
e informaes no exterior (salvo reservas a este respeito). Tal Conveno foi
ratificada pelo Brasil pelo Decreto n0 1.899, de 09 de maio de 1996.


        ) 66        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        O art. 40 da referida Conveno prev que as rogatrias podero ser transmi-
tidas s autoridades requeridas pelas prprias partes interessadas, por via judicial
ou por intermdio de agentes ou funcionrios consulares, devendo cada Estado-Parte
informar  Secretaria da OEA qual a sua autoridade central para receber e distribuir
as rogatrias. O art. 10 da Conveno dispe que a tramitao das cartas rogatrias
far-se-.de acordo com as leis e normas processuais do Estado requerido, correndo
s custas do interessado.
        De acordo com o Protocolo de Las Lefias, os pases integrantes do MERCOSUL
estabeleceram bases para cooperao e assistncia jurisdicional em matria civil,
comercial, trabalhista e administrativa. O Protocolo, firmado em 27 de julho de 1992
foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n0 55, de 19.04.1995 (promulgado
pelo Decreto n0 2.067/96). Os Estados-Partes indicaram em seus territrios, as
autoridades centrais (no caso do Brasil o Ministrio da Justia) encarregadas de
receber e dar andamento s peties e rogatrias para cumprimento de atos e
providncias judiciais ou administrativas. De acordo com o Protocolo, as sentenas
e laudos arbitrais entre os Estados-Membros tramitaro atravs de Cartas Rogat-
rias, que sero cumpridas, por intermdio da Autoridade Central, sem que necessite
haver interferncia direta das partes interessadas.
        No Brasil, todavia, como a homologao da sentena judicial e do laudo
arbitral estrangeiro  de competncia do Supremo Tribunal Federal este esclareceu
atravs de acrdo que o pedido de homologao poder ser tramitado via Carta
Rogatria, devendo o processamento normal da homologao prosseguir segundo
as normas do CPC e do Regulamento do Supremo Tribunal Federal.

4. COMPETNCIA PARA A ABERTURA DE INVENTRIO

        O problema principal das sucesses  o da lei que deve reger a matria. O art.
10 de nossa LICC estabelece que "a sucesso por morte ou por ausncia obedecer
a lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja
a natureza ou a situao dos bens". O Brasil adotou, assim, a teoria da unidade
sucessria, defendida por Savigny. Os bens, seja qual for a sua natureza submetem-
se a lei de domiclio do de cujus. No entanto, h uma exceo a este princpio, para
proteger a famlia brasileira pr-constituda, conforme se acha previsto no art. 10 da
LICC e no art. 50, XXXI, da CF: "A capacidade do herdeiro ou legatrio para suceder
regular-se- pela lei do seu domiclio, mas a vocao para suceder em bens de
estrangeiro situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do
cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhes seja mais favorvel a
lei do domiclio".
        O princpio da unidade sucessria prende-se a estrutura romana da unidade de
patrimnio. A divergncia principal existente entre a lei do domiclio e a lei nacional
permanece viva nas sucesses. Por exemplo, enquanto o Brasil e a Argentina


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        167



acolhem o primeiro sistema, fiis ao pensamento de Savigny, a Itlia acolhe o
segundo.
        Arnold Wald6 comenta que o critrio de domiclio, nestes casos,  o que nos 
dado pelo CC, i .e., o do lugar em que o de cujus tinha o seu principal estabelecimento,
ou residia com carter de permanncia, isto , com nimo definitivo. Se o de cujus
n~o tiver residncia habitual ser considerado como seu domiclio o lugar em que
era encontrado (CC, arts. 31-33). O critrio bsico de competncia, como se viu, 
o do domiclio do de cujus, no impedindo porm o direito brasileiro a pluralidade
de domiclios (art. 32 do CC). Tendo o de cujus vrios centros habituais de ocupao,
acrescenta o Prof. Wald, atender-se- a localizao dos bens  serem partilhados e
ao critrio da preveno, sucessivamente. Assim decidiu o STF em conflito de
jurisdio suscitado entre as justias do Rio de Janeiro e de So Paulo.
        Em realidade, o sistema da unidade sucessria, apesar de fundado em razes
tericas e histricas de valor, tem sido gradualmente atenuado. Tal princpio no
pode, normalmente, ser aplicado aos bens imveis para os quais admite-se a regncia
da legislao vigente no lugar da sua situao (lex rei sitae). J em relao aos
mveis sujeitam-se os mesmos, normalmente,  lei da pessoa, segundo o preceito
mobilia personam sequuntur, orientao que  apoiada pela jurisprudncia francesa.
        O problema da unidade ou pluralidade dos juzos sucessrios deve ser bem
compreendido. O CPC (art. 89) estabelece competir com exclusividade  autoridade
judiciria brasileira o conhecimento das aes relativas a imveis situados no Brasil
e o procedimento do inventrio e partilhas de bens situados no Brasil ainda que o
autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional.
        Assim, no podem existir dvidas sobre a competncia exclusiva de nossa
autoridade judiciria para proceder ao inventrio e partilha de bens situados no
Brasil (art. 89, II, do CPC) quando o de cujus aqui falecer, ainda, como diz a lei,
que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional"
        Tambm no devem pairar dvidas sobre a competncia jurisdicional tambm
absoluta da autoridade judiciria brasileira para conhecer das aes sobre imveis
localizados no Brasil (art. 89, 1, do CPC e  10 do art. 12 da LICC) em quaisquer
circunstncias, sendo lgico presumir-se que o Supremo no dar o exequatur a
sentena estrangeira que homologue partilha em inventrio ou disposio de imveis
localizados no territrio nacional.
        Dvida poder existir, no entanto, sobre se o inventrio deva ser ou no aberto
e processado com exclusividade no Brasil, quando o falecido aqui residia mas
detinha a propriedade ou direitos sobre bens no exterior (alm dos nacionais), a
incluindo-se bens imveis. O que pode ser dito, desde logo  que o sistema adotado
6        Direito das Sucesses, Ed. Revista dos Tribunais, p. 9.


        168        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


pelo Brasil quanto  competncia exclusiva de nossa justia sobre imveis tambm o 
por um grande nmero de pases, correndo assim o risco de ser invalidado o processo
de inventrio ou outro versando sobre imveis localizados no estrangeiro. Se os mesmos
forem abertos ou processados exclusivamente no Brasil, o que poder ocorrer quando
da tentativa de execuo da sentena brasileira em territrio estrangeiro.
        Contando com a probabilidade de que a legislao do outro pas contenha
dispositivo similar ao da brasileira quanto  competncia jurisdicional interna
absoluta em proceder ao inventrio dos imveis localizados em seu territrio e, de
outro lado, mesmo que assim no ocorra, ao se incluir os imveis localizados no
exterior no inventrio aberto no Brasil tendo de ser cumprida diligncia no exterior
atravs de Carta Rogatria, seja para avaliao, seja para recolhimento de tributos
e para efeitos de registro imobilirio, ser sempre prudente que o interessado se
infonne desses mecanismos antes de ingressar com o inventrio (ou ao de natureza
real) no pas.
        A professora de DIPr na USP, Maristela Basso,7 participa da opinio de que,
nesses casos, ou seja, na existncia de bens situados em vrios pases, no haver
impedimento em que, simultaneamente, seja aberta sucesso perante Juzes dos
diferentes pases onde se encontrem tais bens. Com efeito, o art. 90 de nosso CPC
dispe que: "A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia,
nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea a mesma causa e das que
lhe so conexas". Certamente, continua Maristela Basso, o Juiz brasileiro dever
resguardar, na medida do possvel, a eficcia e a aplicao da lei material brasileira
mas, a seu ver, "no constitui ilegalidade o quebramento da universalidade heredi-
tria em dois, ou mais, procedimentos sucessrios". Assim, por exemplo, se o
falecido no Brasil deixar bens situados no Brasil e na Argentina, nada impede seja
aberto expediente sucessrio perante Juiz argentino, para partilha dos bens ali
localizados e, ao mesmo tempo, se requeira abertura de sucesso perante Juiz
brasileiro, para partilha dos bens aqui situados".
        O Supremo Tribunal Federal8 em acrdo do Tribunal Pleno, de 1975, decidiu
no poder ser homologada no Brasil sentena proferida por Juiz estrangeiro (EUA)
em inventrio e partilha de bens situados no Brasil, qualquer que seja a nacionali-
dade, o domiclio e a residncia do autor da herana, de acordo com a competncia
exclusiva prevista no art. 89 do CPC. Na ementa deste acrdo ficou registrado o
seguinte: "defere-se, ou no, a homologao em face da legislao nacional - que,
em se tratando de competncia absoluta,  de ordem pblica - vigente ao tempo em
que se decide a atribuio de eficcia  sentena estrangeira no territrio brasileiro".




7 Maristela Basso, Da Aplicao do Direito Estrangeiro pelo Juiz Nacional, Ed. Saraiva, p. 57.
8 Acrdo publicado na relaao "Decises do STF" da Ed. Universitria de Direito (SE n0 2.289
- EUA - Pleno ReI. Mm. Moreira Alves, 18.09.1975).












Unidade LX

ASPECTOS INTERNACIONAIS
DO DIREITO COMERCIAL -1


1. DIREITO CAMBIRIO: A LEI UNIFORME DE GENEBRA

        Dentre os ramos do Direito, o direito comercial internacional  aquele que,
possivelmente, mais reclame uniformizao, pelo carter de inegvel necessidade
que tem o comrcio internacional de previsibilidade quanto a suas normas de
regncia. O direito cambirio, a sua vez, por sua feio convencional, oposta ao
conceito de direito natural, e pela circularidade dos ttulos, a nvel domstico ou
        4
internacional,  um dos ramos que mais se presta  essa unificao.
   Demorou muito, no entanto, para que a unificao do direito cambirio fosse
obtida, e, ainda assim, parcialmente, j que as convenes a respeito contam com
vrias reservas dos Estados que a firmaram e muitos no o fizeram.
   Os primeiros passos neste sentido foram dados em 1863, quando a National        4
4ssotiation for the promotion of social science, reunida em Gand, aprovou proposta
para um trabalho entre jurisconsultos de pases com grande desenvolvimento
comercial sobre a redao de uma lei cambial uniforme.
   Como noticia Luiz Emydio F. da Rosa Jr.' outras entidades, organizaes e
aglutinaes de interessados, como o Governo dos Pases-Baixos, em 1908, atravs
de consultas a 46 Estados e as Cmaras de Comrcio em Congressos Internacionais
realizados em Liege (1905), Milo (1906) e Praga (1908) prosseguiram no
movimento para a unificao. Todavia, somente nas Conferncias de Haia (1910 e
1912)  que foram dados os primeiros e decisivos passos para se alcanar a
unificao, com a assinatura, em 1912, de uma Conveno e um Regulamento
Uniforme quanto a letra de cmbio e a nota promissria, que no surtira, porm,
efeito pela irrupo da Primeira Guerra Mundial.



1 Luiz Emydio F. da Rosa Jr., "Letra de Cmbio e Nota Promissria", Direito Cambirio,
Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, vol. 1, pp. 66 e segs.



        170        JOS MARIA ROSSANI GAREZ        1


        Os esforos para unificao do direito cambirio, no entanto, prosseguiram.
Em 1920 realizou-se em Bruxelas uma Conferncia na qual foi convidada a
Sociedade das Naes a atuar como agente para a unificao do direito cambirio.~
Segundo Roberto Barcellos de Magalhes (op. cit. p. 122) em Londres, em l921,~
em Roma, em 1923, e em 1925 em Bruxelas, ccintinuaram os estudos para ai
unificao, agora por iniciativa da Cmara de Comrcio Internacional, estudos estes~
que serviram como fundamento para a constituio pela Sociedade das Naes de
uma Comisso, que redigiu um amplo projeto para unificao, que foi submetido 
Conferncia de 1930 a que compareceram 31 pases, inclusive o Brasil.
        Em 7 de junho de 1930, o Brasil assinou em Genebra, juntamente com outros
pases, a Conveno para adoo de urna Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio
Notas Promissrias e em 19 de maro de 1931 a Conveno destinada a estabelece~
uma Lei Uniforme sobre cheques. A adeso de nosso pas s mesmas convenes~
deu-se em 26 de agosto de 1942, atravs de nota da delegao brasileira em Berna~
ao Secretrio-Geral da Liga das Naes, mas, a ratificao legislativa interna
necessria a que as Convenes passassem a aqui viger somente foi feita 22 anosJ
aps a adeso, em 8 de setembro de 1964, atravs do Decreto Legislativo n0 54. A
Lei Uniforme sobre cheques foi promulgada pelo Decreto n0 57.595, de 7 de janeiro
de 1966, e a Lei Uniforme sobre letras de cmbio e notas promissrias foi promul-
gada pelo Decreto n0 57. 663, de 24 de janeiro de 1966.
        Embora internamente ratificadas surgiram dvidas e acendeu-se uma prolon-
gada discusso sobre se as citadas convenes tinham ou no revogado a legislao
anterior brasileira sobre cheques, letras de cmbio e notas promissrias, a ponto de
ter o Consultor-Geral da Repblica, Adroaldo Mesquita da Costa, emitido Parecer,
aprovado pelo Presidente da Repblica, que saiu publicado no Dirio Oficial de 26
de setembro de 1968, com a redao seguinte:
        "Esto em vigor no Brasil a Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas
Promissrias, assinada em Genebra em 7 de junho de 1930, e a Lei Uniforme sobre
Cheque, ali assinada a 19 de maro de 1931. ambas com as necessrias adaptaes
de seus textos aos textos ainda vigentes de nosso direito e a elas anteriores, em face
das reservas a elas oferecidas pelo Brasil, no momento em que a elas aderiu".
        Essa controvrsia s foi solucionada, a rigor, quando, em 4 de agosto de 1971,
o        STF, apreciando caso em que era discutido o prazo de prescrio de cheque, que
na Lei Uniforme diferia daquele previsto na lei brasileira anterior, veio a julgar, por
unanimidade, que a ratificao do tratado pelo Congresso Nacional revogara as
disposies em contrrio da legislao ordinria, acatando o STF, expressamente,
a tese da prevalncia da Lei Uniforme.
        A uniformizao do direito cambirio tem por finalidade evidente tentar acabar,
com a multiplicidade de regras divergentes sobre a matria existentes nos territrios,
dos Estados, tendo em vista, especialmente, a alta circularidade dos ttulos e a sua
executabilidade em vrios territrios. No entanto, para dar provas de como no ~


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL        171



il        promover esta uniformizao vale referir que os pases anglo-saxes no
eriram s Leis Uniformes, existindo, assim, dois sistemas cambirios, o das Leis
niformes, a que aderiram a maior parte dos pases de direito codificado dentro da
dio romanstica, e o dos pases do common law.

~ SOCIEDADES COMERCIAIS

        A nossa LICC, em seu art. 11, dispe que as sociedades, fundaes ou
prganizaes destinadas a finalidades coletivas obedecem  Lei do Estado em que
~e constiturem, evitando, assim que a seleo dessa legislao de regncia dependa
~ie conceitos, como os relativos ao local da centralizao dos negcios da empresa,
pu, ainda, onde a mesma tem concentrada sua gesto, teorias, certamente que
encerram maior subjetividade.
        Neste captulo, so de citar-se as duas possibilidades de atuarem no Brasil
sociedades comerciais em que existam interesses de quotistas ou detentores de
capital estrangeiro.
        Numa primeira hiptese, a sociedade se constitui diretamente no pas como
filial de companhia estrangeira com sede no exterior, hiptese em que deve requerer
sutorizao governamental prvia para aqui se constituir desta forma. Esta modali-
dade est sujeita s disposies do Decreto-Lei n0 2.627, de 26 de setembro de 1940
(arts. 64 a 73) e a Instruo Normativa DNRC n0 59, de 13 de junho de 1996.
        A empresa estrangeira que se habilitar a manter filial no Brasil dever apre-
lentar pedido ao Governo brasileiro, que o aprovar por Decreto do Presidente da
Repblica. O certificado do Decreto e demais documentos sero publicados no        .~ i
Dirio Oficial e uma cpia do Dirio dever ser arquivada na Junta Comercial
competente.
        Uma outra hiptese importa na sociedade se constituir em territrio nacional
como empresa brasileira, ainda que possua capital estrangeiro, modalidade em que
sua constituio se faz normalmente como a de qualquer empresa nacional, mediante
mpresentao de seu contrato constitutivo para registro no Registro de Comrcio da
sede. A esmagadora maioria das sociedades estrangeiras tem preferido constituir
ama sociedade no Brasil, de acordo com este modelo, do que solicitar autorizao
so Governo para aqui atuar como filial de empresa estrangeira.
        A legislao brasileira no reconhece a sociedade constituda por um nico
~uotista ou acionista. Para constituir uma sociedade em nosso pas so necessrios
ao menos dois scios. Ante a existncia de um quotista ou acionista estrangeiro, a
lei no exige que o outro ou algum dos outros scios seja nacional, ou mesmo que
aqui tenha domiclio, a no ser em casos especialssimos. Assim, a sociedade pode
ser formada apenas pela reunio de quotistas ou acionistas domiciliados no exterior.
O que a lei exige, isto sim,  que a sociedade constituda no Brasil tenha aqui sua


        172        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


gesto, o que se traduz por gerentes ou diretores domiciliados no Brasil, mesmo q
no sejam brasileiros, que possam exercer atividades como empregados ou emp
gadores no pas, ou seja, que tenham obtido o visto temporrio ou permanente p
atuar no Brasil nesta qualidade.
        Alm disso, a lei tambm exige que o scio estrangeiro mantenha aqui u
procurador habilitado a represent-lo, com os poderes que sero referidos m
adiante.
        A parcela de capital estrangeiro que ingressa no pas para formar a socieda
brasileira e que pertencente ao quotista ou acionista domiciliado no exterior dev
ser, segundo a Lei n0 4.131 de 03.09.1962 e legislao complementar, registradan
Banco Central do Brasil atravs da apresentao do contrato de cmbio (ou no cas
do ingresso de bens trazidos como capital pelo investidor estrangeiro, pela confer
cia e atribuio de valor a tais bens) e do contrato social.  ento emitido o
Certificado de Registro deste capital, tendo como beneficaario o investidor e
trangeiro. Tal certificado serve para vrios efeitos, dentre eles para registrar rei
vestimentos feitos pelo mesmo investidor, servindo, tambm, para apostilar
remessas de lucros e para liquidao e remessa do capital da sociedade para se
quotista ou acionista no exterior, quando de sua liquidao.
        A Lei n0 6.404, de 15.12.1976, que disciplina as sociedades por aes,penn
a sua vez (art. 265), que as sociedades se constituam em grupo, formado
controladora e suas controladas, com a finalidade de combinar recursos ou esfor
para a realizao dos respectivos objetivos ou atividades comuns.
        A sociedade controladora ou de comando desses grupos, no entanto, deve ser
brasileira, segundo disposto no  10 do mesmo artigo da lei, exercendo, nesta
condio, direta ou indiretamente mas de modo permanente, o controle das so-
ciedades filiadas, como titular de direitos de scio ou acionista, ou mediante acordo
com outros scios ou acionistas.
        Como a lei das sociedades por aes no faz qualquer outra exigncia e como
o conceito de sociedade brasileira  o de que esta se caracteriza como empresa
constituda sob as leis brasileiras que tenha sua sede e administrao no pas, em
princpio pode-se admitir que a controladora de um grupo de sociedades, como faz
referncia o art. 265 da lei das sociedades annimas, seja uma empresa cujo capital
majoritrio seja detido por estrangeiros, pessoas fsicas, desde que tenha sido
constituda sob as leis brasileiras e tenha aqui sua sede e administrao. O que o
preceito da Lei n0 6.404 procurou evitar foi que as sociedades pudessem constituir-se
em grupo, sob a direo de empresa estrangeira, com sede no exterior ou dirigida
de fora do pas.
        Outra exigncia contida na lei das sociedades por aes (art. 119)  a de que
o acionista .residente ou domiciliado no exterior deva manter no pas procurador
habilitado a represent-lo, com poderes para receber citao em aes que sejam
contra ele propostas com fundamento nos preceitos da lei. Alis, segundo o



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL        173


        grafo nico do mesmo artigo da lei, o simples exerccio no Brasil de quaisquer
s direitos do acionista, confere ao procurador ou representante legal qualidade
a receber citao inicial.
De notar-se tambm que, segundo o art. 18 do Decreto n0 3.708/19 que regula
constituio das sociedades por quotas, s mesmas se aplica supletivamente a lei
sociedades por aes, ao menos na falta de regulamentao especfica da
spectiva matria em seus contratos sociais. Assim, por extenso, tambm em
lao a essas sociedades subsistem as mesmas exigncias relacionadas com as
iedades por aes quanto  manuteno de um representante no pas legalmente
bilitado a receber citaes iniciais.

FALNCIAS E CONCORDATAS

        A falncia e a concordata representam em DIPr o conceito, existente em
umas legislaes, do Juzo universal e dos interesses coletivos de credores e
vedores.
        Se os credores e devedores tm o mesmo domiclio e os bens se encontram no
esmo pas de domiclio de ambos no podem haver dvidas sobre a legislao a
aplicar para a decretao da falncia, nem tampouco sobre os efeitos no exterior.
princpio da unidade da falncia tem plena eficcia atravs de uma regra de direito
terno, aplicando-se a legislao domiciliar.
        Comeam a surgir problemas quando a empresa falida tem filiais, sucursais,
ns e dvidas no exterior. Passam ento a ser relevantes as qualificaes na falncia,
esde a sua prpria natureza at a das pessoas que se sujeitam a seus efeitos. Oscar
enrio resume serem trs, no estudo da falncia em relao ao DIPr, os problemas
~e levantes: o dojutzo competente para decretar a falncia; o da lei a ser aplicada
decreta o e, finalmente, o dos efeitos internacionais da falncia.
        Duas teorias tm sido consagradas pelo direito positivo a respeito: a da un idade
a da pluralidade da falncia, em termos geogrficos internacionais.
        O princpio da unidade se traduziria na universalidade, no sentido de que o
Iuzo competente no existe apenas na rbita interna mas tambm na rbita interna-
~onal. A sentena declaratria da falncia integrar-se-ia, assim, na comunidade
nternacional com a mesma fora da sua integrao na ordem jurdica em que foi
)roferida.
        Na teoria da pluralidade, que se caracteriza pela territorialidade, tantos
erritrios estejam envolvidos quantos juzos de falncia existiro. A falncia
lecretada num Estado abrangeria apenas o estabelecimento local e os credores
ocais. A sentena, assim, no produziria efeitos extraterritoriais.
        As teorias citadas encontram seu limite natural na legislao interna ptria que
stabelece como sede ou domiclio da pessoa jurdica o local em que a mesma foi
onstituda e que conste como tal de seu registro no rgo de Registro do Comrcio.



        174        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


 que o registro de comrcio  pblico, segundo nossa Lei (n0 4.726, de 13.07.1 965~
compreendendo o arquivamento dos atos constitutivos das sociedades comerciai
constitudas no pas, sejam elas nacionais ou estrangeiras em termos de participa~
de capital ou gesto. Por outro lado,  extremamente rarefeita, hoje, a existncia d
empresas estrangeiras autorizadas a funcionar no pas, de modo que a esmagado
maioria das empresas brasileiras, de capital nacional ou estrangeiro, mas aqu
constitudas e registradas, tm personalidade jurdica constituda, com sede e for
em territrio nacional.
        A lei de falncias em vigor no Brasil dispe, em seu art. 70 ser competen
para declarar a falncia o juiz em cuja jurisdio o devedor tenha seu princip
estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil, ficando em princpi
afastada a possibilidade de ter efeito extraterritorial e valer no Brasil a decreta
de falncia da Matriz da filial brasileira (que  outra unidade), o que se justific
tambm em relao a preferncia, inclusive de ordem pblica, dos crditos fiscai
das autoridades brasileiras e dos credores por dvidas trabalhistas de responsabili~
dade da entidade localizada em territrio nacional.
        Na atual Lei de Falncias, DL n0 7.661/45, considera-se falido o comerciant
(art. 10) que, sem relevante razo de direito, no paga no vencimento obrigai
lquida constante de ttulo que legitime a ao executiva. Assim, tambm, h que
determinar o que significa exatamente, em termos do nosso DIPr, o termo comer
ciante. O art. 90 da LICC dispe que "para qualificar e reger as obrigaes
aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem". Este princpio combina-se com
do art. 239 do Cdigo Bustamante, que dispe: "Para todos os efeitos de cart
pblico, a qualificao de comerciante  determinada pela lei do lugar em que
tenha realizado o ato ou tenha exerccio a indstria de que se trate".
        O        Codigo Comercial de 1850, que se mantem de forma fragmentana, defin
ser comerciante aquele que pratica a mercancia com habitualidade, como profissi
e que se tenha matriculado, registrado ou registrado seus atos constitutivos
Registro de Comrcio (art. 4o)~
        No Brasil, o estrangeiro, pessoa fsica, que queira praticar atos de comrci
deve sujeitar-se s normas doDL n0 341, de 17.03.1938, que dispe, em seu art. 1
que todo estrangeiro para requerer matncula ou inscnao de firma individual
arquivamento de contrato social no Registro de Comrcio dever provar, inici
mente, que tem sua entrada e visto de permanncia no pas devidamente regul
zados conforme a legislao aplicvel. O mesmo se aplica ao estrangeiro que quei ~
ingressar no pas como scio-gerente ou aqui estabelecer residncia como contr
lador de sociedade comercial constituda no pas.
        O        princpio da universalidade da falncia encontra-se fundamentado na teo
de Savigny, da comunidade de direitos, em que  o juzo do local do domicilio
devedor aquele que deve processar e regular, com isonomia, os direitos de cadau
dos credores.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL        175



        De outro lado, existe a doutrina da personalidade da massa, cuja orientao
s moderna sustenta que a decretao da falncia criaria uma personalidade
stinta, para a realizao de um fim comum. A sentena tornaria relevante a
sociao, de utilidade pblica, cuja personalidade deveria ser reconhecida no
terior, da mesma forma que a tornaria reconhecvel por outras pessoas de direito
'blico.
        O        Instituto de Direito Internacional na sesso de Paris (1894) aprovou Re-
luo no sentido de que a declarao da falncia proferida num dos Estados
ntratantes produz seus efeitos no territrio dos outros, considerando-se como
ompetente a autoridade do lugar onde o devedor tem a sede principal de seus
gcios ou na falta desta sede a de seu domiclio.  a frmula da universalidade
deve ser reconhecida no territrio dos Estados, desde que a sentena seja
ferida por Juiz competente. No se trata de critrio absoluto: entre as regras
provadas na seo do IDI de Paris se encontra a de que a falncia de simples
ucursal, neste caso tem efeitos limitados ao pas onde  decretada.
        O Cdigo Bustamante (arts. 414 e 417) dispe pela unidade e universalidade
falncia. A sentena declaratria proferida num dos Estados, conforme dispe,
xecutar-se- nos outros nos casos e frmulas estabelecidos no Cdigo para s
solues judiciais, mas produzir os efeitos de coisa julgada somente quando for
finitiva e para as pessoas a respeito das quais o seja (art. 417). O art. 419 dispe
eoefeito retroati vo da declarao da falncia ou concordataeaanulao de ce~os
tos, como conseqncia, determinar-se-o pela lei do Estado contratante e sero        -'
plicveis ao territrio dos demais.
        O art. 420 do Cdigo Bustamante dispe que as aes e os direitos reais,
~mbora a declarao de falncia, continuaro subordinados  lei da situao das
~oisas (lex rei sitae) por eles atingidos e  competncia dos juzes do lugar em que
~stas se encontrem.
        Ante os exageros que poderiam ocorrer com a aplicao integral em termos
internacionais das duas teorias - da universalidade e da pluralidade - Oscar Tenrio
registra que uma teoria mista tem sido consagrada.
        J. C. Sampaio de Lacerda2 comenta que, em face da ausncia de dispositivos
na legislao falimentar brasileira a respeito, seria mais fcil que se desse efeito
internacional  sentena declaratria de falncia proferida pelo tribunal do lugar em
que se achasse o principal estabelecimento do devedor. Comenta ainda que, mal-
grado sua opinio, esta soluo seria controvertida pois haveria de partir de uma
recproca confiana entre os Estados, para que eles reconhecessem valor  sentena
declaratria pioferida pelo tribunal de um deles. Este critrio, no obstante os
problemas que encerra, foi adotado pelas convenes franco-sua, de 1869, franco-


2 Manual de Direito Fali,nentar, Ed. Freitas Bastas, p. 313.


        176        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


belga, de 1889, franco-italiana, de 1930 e franco-monaguesca, de 1935, emborae
todas elas fosse requerido o exequatur para a execuo das decises e ainda que~
juiz encarregado de dar o exequatur no tenha direito  reviso quanto ao fundo
deciso.
        A lei argentina adotou sistema original: a falncia declarada no estrange
no se estende aos credores que o falido tenha na Repblica Argentina, nem p
disputar-lhes os direitos que pretendam ter sobre os bens existentes no territri
nem para anular os atos que tenham celebrado com o falido, aplicando a Argenti
assim, o princpio da territorialidade.
        A crtica que oferecem os opositores ao sistema da territortalidade  que e
estabelece um tratamento desigual aos credores, quando todo o patrimnio do fali
constitui garantia comum dos credores, sem diferen-los entre nacionais e
trangeiros. Seria, portanto, sistema que facilitaria a fraude, permitindo, por exempl
que um comerciante falido no Rio de Janeiro continuasse a negociar em Paris, s
se preocupar com os credores que aqui ficaram e aos quais prejudicou.
        O critrio aplicvel no Brasil, a no ser que pudesse haver uma improvv
identidade legal e contbil entre o estabelecimento falido no exterior e o es
belecimento a ele conectado no Brasil,  o de no estender-se ao pas os efeitos
sentena falimentar estrangeira a entidade ou estabelecimento comercial no Bras
        Carvalho Santos, citado por J. C. Sampaio de Lacerda, assegura que em rela
ao Brasil, o comerciante cuja falncia for declarada no estrangeiro e tenha no Br
outro estabelecimento, distinto e separado do existente no pas de domiclio, -
dever ter a falncia declarada no estrangeiro estendida ao estabelecimento situa
no Brasil, tendo-se em vista a possibilidade dos credores locais requererem a falnc
dos estabelecimentos aqui localizados, e serem pagos de preferncia aos credo
do estabelecimento localizado no estrangeiro.
        O antigo CPC e o Regimento interno do STF ento vigente, em normas de
coerentes e ainda a nosso ver aplicveis, previam no serem exeqveis no temt
nacional as sentenas estrangeiras que declarassem a falncia de comercian
brasileiro domiciliado no Brasil. Tambm dispunham que a sentena estrangeiraq
declarasse falncia de comerciante estabelecido no territrio nacional, embora aq
homologada, no compreenderia em seus efeitos o estabelecimento que o mes
possusse no Brasil e, ainda, que as concordatas homologadas por tribunais estrang
ros somente obrigariam a credores residentes no Brasil quando fossem estes citad
        As sentenas de concordatas homologadas por tribunais estrangeiros ficar
assim como as demais sentenas, sujeitas  homologao do STF. Miranda Valver
aduz que a sentena estrangeira no poder ter mais eficcia no Brasil do que te
se atuasse em seu pas de origem. Assim, no poder abranger bens do devedorq
a nossa lei afasta. Nem as sentenas penais por crimes falimentares devero, segun
ele, ser homologadas pelo STF, por dar-se s leis de natureza penal aplica
territorial.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL        177



        No art. 203 da lei de falncias acha-se previsto que os crditos em moeda
estrangeira sero convertidos em moeda do pas, pelo cmbio do dia em que for
declarada a falncia ou mandada processar a concordata preventiva, e s pelo valor
assim estabelecido sero considerados para os efeitos legais.
        Nossa atual Lei de Falncias prev que tambm poder ser requerida a falncia
de comerciante ou empresa comercial no Brasil por credor domiciliado no exterior,
nas, neste caso, o mesmo dever prestar cauo para garantir as custas e para o
pagamento da indenizao a que se refere o art. 20 da lei de falncias, caso a falncia
tenha sido requerida por dolo, excetuando-se, agora, com o Protocolo de Las Lefias
tal exigncia entre partes de pases do MERCOSUL.
A Ley de Quiebras do Chile, para facilitar o acesso dos credores que se
encontram fora do pas estabelece que a notificao da sentena de falncia se faa
"por carta area certificada". Dispe o inciso 70 do art. 52 da referida Lei que: "La
sentencia definitiva que declare ia quiebra contendr: 1) la orden de nottficr, por
carta area certificada, la quiebra a los a credores que se haiien fuera de la
Repblica y manda rles que dentro dei plazo estabelecido en ei nmero anterior (30
dias contados desde la fecha de publicacin de la sentencia), aumentado con ei dei
emplazamiento correspondiente que se expressar en cada carta, comparezcan ai
juicio con los documentos justificativos de sus crditos".
1.

        Partindo do elemento de conexo previsto em nossa lei de falncias (art. 70),
eventualmente, podero surgir problemas quanto  qualificao do principal esta-
belecimento do falido. Problemas envolvendo, por exemplo, a determinao da
nacionalidade da pessoa jurdica podem afetar a citada qualificao.
        Internacionalmente, os principais critrios para determinar a nacionalidade da
pessoa jurdica so: o do local de sua incorporao (como  ocaso do princpio aceito        'c.
pelo art. li da LICC brasileira), o do local de sua sede social, ou ainda, o do local
da centralizao de seus negcios. Um caso citado por Jacob Dolinger, do Banco
Ottomano, serve de exemplo sobre o conflito potencial a que aludimos. Este caso
foi decidido pela Corte de Apelao de Paris da forma seguinte: para apurar a lei
aplicvel ao Banco Ottomano, que segundo as normas do direito francs deveria ser
a lei do pas de sua sede real, havia a indicao de que seria aplicvel a lei inglesa,
eis que o centro administrativo do Banco Ottomano se situava na Inglaterra. No
entanto, como o direito britnico prescreve a aplicao da lei do pas em que a pessoa
jurdica foi constituda, no caso a Turquia, e como a lei deste pas tambm dispe
neste sentido, a Corte Francesa aceitou o reenvio da lei britnica para a lei turca,
aplicando esta ltima.
        Jorge Lobo, em sua obra "Direito Concursal"3 refere-se ao descompasso
mundial entre a norma legal e a realidade ftica quanto ao direito da insolvncia e
sua composio, dentro dos fluxos de uma nova matriz filosfica que tem como


3 Jorge Lobo, Direito Concursal, Ed. Forense, pp. 23 e segs.


        178        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



idia prioritria salvar a empresa em estado de crise econmica e no repartir seu
patrimnio entre os credores. Nessa obra, o autor dedica todo um Captulo ao Direito
Concursal Comparado, traando o perfil de novos ordenamentos jurdicos de
diversos pases que versam sobre o tema.
        Nos Estados Unidos, por exemplo, o direito falimentar  atualmente regido
pelo Federal Bankruptcy Reform Act, de 1978. O mesmo veio a consolidar a matria,
substituindo os Captulos 10 (Corporate Reorganization) e II (Arrangement) do
Chandier Act de 1938 que tratava da matria at ento, tendo a legislao de
bankruptcv surgido nos Estados Unidos com o National Bankruptcy Act, de 1898,
surgido com o objetivo de "reorganizar as empresas de estrada de ferro". A nova
legislao, segundo ressalta o autor, conhecida como "1 1 USC", d nfase 
reorganizao da empresa; transforma os antigos referees in bankruptcv que funci-
onavam apenas como juzes auxiliares, em juzes monocrticos responsveis pelo
processo; faz com que o sndico seja eleito pelos credores para represent-los e que
o fiducirio, nomeado pelo Procurador-Geral dos EUA, tenha inmeros poderes e
atribuies.
         na Frana que o autor aponta existir hoje a melhor legislao em matria de
Direito Concursal. Tal feito foi obtido aps anos de pesquisas, debates e relatrios,
com a promulgao, em 1984, da Lei n0 84-148, denominada "preveno e regula-
mento amigvel das empresas em dificuldades" e, em 1985, com a Lei n0 85-99,
denominada "saneamento e liquidao das empresas", ambas complementadas pela
Lei n0 85-99, regulamentada pelo Decreto n0 85-1 389, denominada "administradores
judiciais, liquidantes e peritos em diagnsticos de empresas". A Lei n0 84-148 criou
mecanismos que permitem  empresa, antes da interveno do juiz, recuperar-se
seja atravs da "preveno-gesto" seja atravs da "preveno-alerta". Ademais
instituiu a mesma lei um sistema, o mais detalhado de informaes e controle de
contas, tendo relevo nos procedimentos preventivos os administradores e funcion-
rios, mas, em especial, do "comissrio de contas", responsvel pelos direitos dos
acionistas, credores e empregados.
        Como os institutos falimentares, at aqui existentes, no se vinham mostrando
suficientemente capazes para ajudar a recuperao da empresa em crise mas sim
como um mtodo destinado simplesmente a satisfazer os direitos e interesses dos
credores, vem se acentuando em todo o mundo um movimento reformista, nele
merecendo especial destaque o chamado "acordo pr-concursal", ou "concordata
extrajudicial", que tem natureza contratual, pois no decorre da ao coativa do
judicirio estatal mas to-somente do desejo e necessidade de compor, da melhor
forma possvel para todos, os interesses entre devedor e credores, preservando-se,
socialmente, a funo produtiva da empresa.












Unidade X

ASPECTOS INTERNACIONAIS
DO DIREITO COMERCIAL -II


1. CONTRATOS INTERNACIONAIS

        O que sejam contratos internacionais encerra s vezes certa dificuldade de
classificao, a partir dos elementos que os distinguiriam dos contratos internos ou
"nacionais".
        Dentre estas regras de identificao a mais comum se relaciona ao domiclio
das partes, mas existem outras. Alm disso, nos diversos sistemas legais existem
distines de fundo e forma no s quanto  estrutura, mas, em especial, em relao
interpretao e soluo de conflitos oriundos desses contratos.
         sugestiva neste sentido, por exemplo, a distino feita por John Callamari e
Joseph Perillo, professores de Direito da Fordham University nos Estados Unidos,
quanto a certos atos a que a lei d efeito e que no so contratos do ponto de vista
        r'~I
formal, como a venda de uma mercadoria, em contraposio ao contrato propria-        '~ ~

mente dito, que encerraria um compromisso ou srie de compromissos a serem
futuramente cumpridos e que conteriam fora executria.'        211,11
Irineu Strenger faz referncia a que constituiria um chauvinismo pensar-se que
a distino entre os denominados contratos internos e contratos internacionais
dependeria unicamente de fatores geogrficos. Apresenta ele a evidncia de que um
contrato caracteriza-se como internacional no s quando coloca na relao jurdica
elementos estrangeiros, mas quando reflete, em sentido amplo, a conseqncia do
intercmbio entre Estados e pessoas em diferentes territrios. Diferenciam-se,
assim, os mecanismos usualmente utilizados pelas partes dentro de um nico
territrio e aqueles utilizados transterritorialmente.2
1        John D. Callamari e Joseph M. Perillo, T/ze Law of Contracts, West Publishing Co., 1977, pp.
        2-4.
2        Contratos Internacionais do Comrcio, Ed. Revista dos Tribunais, 1986, p. 4.


        180        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Ainda na definio de Irineu Strenger: "So contratos internacionais do
comrcio, todas as manifestaes bi ou plurilaterais das partes, objetivando relaes
patrimoniais ou de servios, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais
sistemas jurdicos extraterritoriais, pela fora do domiclio, nacionalidade, sede
principal dos negcios, lugar do contrato, lugar da execuo, ou qualquer circun-
stncia que exprima um liame indicativo de Direito aplicvel".3
        Na 5~ Conferncia Especializada Interamericana sobre Direito Internacional
Privado, da OEA (CIDIP-V), realizada nos dias 14 e 19 de maro de 1994 no Mxico,
foi aprovada (inclusive pelo Brasil) a Conveno Interamericana sobre Direito
aplicvel aos Contratos Internacionais, definindo-se em seu art. l'~ ser internacional
o contrato "quando as partes no mesmo tiverem sua residncia habitual ou esta-
belecimento sediado em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver
vinculao objetiva com mais de um Estado Parte".
        Existem tambm diferenas sensveis entre os diversos sistemas legais na
abordagem de aspectos importantes dos pactos. Por exemplo, se nos Estados Unidos
as cartas de inteno ou memorandos de entendimento (Ietters of intent ou memo-
randa of understanding), ainda que se refiram a documentos preliminares, encerram
direitos e obrigaes condicionais, so vistas em outros pases como destitudas,
virtualmente, de fora ou efeito.
        Um outro ponto diferencial a ser estudado diz respeito s clusulas referentes
s garantias de qualidade de mercadorias e servios. Embora a maioria dos pases
possua em suas legislaes dispositivos acerca dessas condies o seu detalhamento
varia enormemente de uma legislao para outra.
        Em verdade, todos esses dispositivos constantes das legislaes ou da juris-
prudncia dos diversos pases destinam-se, em ltima anlise, a promover a esta-
bilidade e a previsibilidade das obrigaes assumidas pelas partes contratantes,
encorajando a formao dos contratos e fazendo com que, ante a impossibilidade de
seu cumprimento e antes de sua resoluo, possam eles ser eventualmente revistos,
em circunstncias anmalas e especiais, sendo honrado o seu cumpnmento.
        Na elaborao dos contratos entre partes domiciliadas num mesmo pas, as leis
a aplicar, normalmente, devem ser as deste pas. No entanto, quando o contrato 
celebrado entre partes domiciliadas em diferentes pases, ou embora firmado entre
partes domiciliadas num mesmo pas comporta obrigaes a serem executadas no
exterior, surgem problemas quanto  escolha da lei de regncia a ser indicada pelas
partes, conforme lhes faculta a teoria da autonomia da vontade. Isto tambm se aplica
 insero nesses contratos da chamada clusula atributiva de jurisdio.
        3        Obra cit., p. 65.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        181



2. ESTRUTURAO DO CONTRATO - NEGOCIAES
PRELIMINARES - CARTAS DE INTENO

        Nos contratos internacionais mais do que em outros  freqente a existncia
de uma fase de negociaes preliminares em que se iro sedimentar as bases do
futuro acordo. Surge ento a esfera das chamadas responsabilidades pr-contratuais.
Na maioria dos pases que adotam o sistema codificado de legislaes e mesmo nos
do common law o contrato normalmente se forma atravs de atos que representam
a oferta, ou policitao, e a aceitao - offer e acceptance.
        O Professor Luiz Olavo Baptista4 distingue neste sentido uma "oferta firme",
como se diz no comrcio, da "oferta de negociao" cuja diferena residiria no
elemento subjetivo, na inteno que informa a vontade caracterizando-se a oferta
de negociao pela comunicao da inteno de venda ou compra, em condies ou
quantidades a determinar e sob condies ainda imprecisas.
        J a oferta irme, oferta ultirnatum, cuja aceitao, na prtica, delineia os
contornos do contrato, se bem que este possa ainda depender de uma redao
detalhada, cria outro tipo de expectativas e sedimenta outra poro de direito.
        De qualquer forma, neste processo preliminar de formao do contrato podem
surgir elementos que ensejem posteriormente pedidos de reparao ou indenizao.
        Ocorre muitas vezes que, para se preparar para executar a contento o contrato,
a parte chega a mobilizar, desde logo, recursos, pessoal, chega a adquirir e a mover
equipamentos e a praticar outros atos que depois se se frustrar a possibilidade de
materializao do contrato por culpa da outra parte, que ocultou ou falseou dados
ou criou falsas expectativas, podem ser passveis de pedido de indenizao.
        E comum que estas negociaes preliminares, ao menos nos contratos de
formao mais complexa ou que demandem fases sucessivas, dependentes de
eventos futuros, sejam representadas por cartas de inteno, letters of intent, de
contedo obrigacional preliminar ou condicionado a eventos futuros, cuja redao,
como sempre, exige cautela.

3. ADAPTAAO DO CONTRATO. "HARDSHIP CLA USES"- FORA
MAIOR

        A adaptao dos pactos ante a eventual necessidade de torn-los exeqveis
em face do advento de circunstncias cujos efeitos os tornariam inexe~veis ou
tendentes  inexeqibilidade deve sempre que possvel ser realizada conforme a
vontade das partes, expressa ou implcita nos contratos. As leis, e em especial a
jurisprudncia de vrios pases, como a da Alemanha, favorecem este objetivo. No
4        Dos Conrratos Internacionais, Ed. Saraiva, 1994, p. 90.


        182        JOSE MARIA ROSSANI GARCEZ



Brasil, contudo, essa doutrina encontra restries, embora no anteprojeto de reviso
do Cdigo Civil tenham sido inserido artigos prevendo a reviso judicial dos pactos
quando estes, por circunstncias imprevisveis, se tenham tomado excessivamente
onerosos para uma das partes.
        Como dissemos em nosso livro sobre contratos internacionais, a aplicao dos
princpios da eqidade, em que se corporifica a tendncia de conceder ao juiz
autorizao para aplicar o direito emitindo provimentos materiais, como se legisla-
dor fosse, e que em outros pases, como nos do common law, facilita aos rbitros ou
juzes a adaptao dos contratos, entre ns s poder operar este efeito caso as partes
expressem a autorizem no contrato.
        Em face das incertezas dessas orientaes, os contratos internacionais, sobre-
tudo os de longa durao, devem a nosso ver procurar prever a possibilidade
especialssima de auto-reformulao de algumas de suas condies6 ante o surgi-
mento de fatos imprevistos e excepcionais que tornem o contrato excessivamente
(ruinosamente) oneroso para uma das partes.
        Tais so as denominadas hardship clauses (a expresso hardship pode ser
livremente traduzida aqui como "dificuldade', "adversidade", "infortnio", ou
"privao" - de fatos e circunstncias).
        Note-se que h certa confuso entre a teoria da impreviso e da reviso dos
contratos e a dos casos fortuitos ou de fora maior que tambm os afetam. No
contrato atingido pela hiptese de impreviso, o contratante, embora no esteja
impedido de cumpri-lo integralmente, se o fizer estar delapidando seu patrimnio
em favor, muitas vezes, de um lucro excessivo da outra parte. J no caso fortuito ou
de fora maior, existe a impossibilidade absoluta de que o contrato possa cumprir-se
pelo advento de circunstncias alheias ao desejo das partes e que as mesmas no
poderiam normalmente prever ou evitar, conforme de forma sinttica e bem lanada
dispe o pargrafo nico do art. 1.058 de nosso Cdigo Ci vil.7

4. FRMULAS PARA SOLUO DE CONFLITOS. JUSTIA
ESTATAL, MEDIAO, CONCILIAO E ARBITRAGEM

        Nos contratos em geral, o que engloba os internacionais, podem as partes
deliberar que as questes deles originrias sejam submetidas  soluo judicial,
quase sempre podendo escolher a jurisdio ou foro em que as mesmas devero ser
levadas ao conhecimento de um juiz inserido na estrutura judiciria do Estado. Esta



5 Contratos Internacionais Comerciais, Ed. Saraiva, p. 62.
        6        Obra cit., p. 63.
7 Vide notas nas pp. 117 e 122 do Livro Contratos Internacionais Comerciais do autor, j5 referido

anteriormente.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        183


escolha s  limitada pelas questes relativas a ordem pblica interna dos pases,
como  o caso, no Brasil, das questes sobre imveis, que devem ser julgadas,
exclusivamente, pela autoridade judiciria brasileira. De resto, o elemento geogr-
fico da escolha da jurisdio deve ter, em geral, algo a ver com a estrutura do
contrato, guardando conexo ou com o local de domiclio de uma das partes ou com
o local da execuo do contrato, conforme preceituam a doutrina e a jurisprudncia
internacionais.
        No entanto, o comercio internacional vem, ao longo do tempo, buscando e
aperfeioando frmulas alternativas, confiveis e mais rpidas para a soluo dos
conflitos contratuais que os faam escapar, em princpio, do congestionamento end-
mico das estruturas judicirias dos Estados. Assim, nos contratos internacionais,
sobretudo nos de longa durao,  conveniente e comum prever-se a soluo extraiu-
dicial de disputas mediante os mtodos da mediao, conciliao ou arbitragem.
        A mediao consiste na interveno de terceiro, "o mediador", que aproxima
as partes com vistas a uma soluo consensual para a controvrsia. A conciliao,
embora quase sinnima, representa um passo alm, em que o elemento em tela age
com vistas a estimular as partes em direo  obteno do acordo.
        A arbitragem em contratos internacionais  o mtodo consensual mais utiliza-
do para soluo de controvrsias fora do sistema judicirio monopolizado pelo
Estado. Para adota-la costuma-se inserir nos contratos a chamada "clusula com-
promissria", em que as partes ajustam a soluo por arbitragem de suas contro
vrsias contratuais futuras, atravs de deciso tomada por um nmero impar de
rbitros privados, nomeados pelas partes, chamando-se de "compromisso arbitral''
o ajuste entre as partes prevendo o detalhamento do procedimento arbitral aps ter
surgido a questo. Nos pases mais desenvolvidos, cerca de 80% dos conflitos
contratuais, especialmente na rea internacional, encontram soluo extrajudiciria
atravs do mtodo arbitral.
        A arbitragem, em especial em relao aos contratos internacionais, apresenta
como vantagens bsicas em confronto com a soluo judiciria de conflitos as
seguintes: a) evitar o congestionamento crnico dos judicirios estatais, proporcio-
nando, somente por esta razo, maior celeridade na soluo do caso; b) evitar o
intrincado e ramificado quadro dos recursos judicirios, com o mesmo efeito de
celeridade; c) permitir que o caso seja decidido sob sigilo, o que no ocorre nas
jurisdies estatais; e, sobretudo, na rea internacional: d) permitir muitas vezes
um julgamento por especialistas em questes tcnicas ou mais especficas; e)
permitir que a questo seja julgada por normas genricas, princpios gerais do
comrcio internacional, normas gerais de direito, por eqidade, ou mesmo pela
legislao do pas que venha a ser escolhido pelas partes; f) permitir que o julga-
mento ocorra em pas neutro, evitando, assim, os preconceitos e eventuais restries
encontrveis no pas de uma das partes.


        184        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        A clusula compromissria, embora preliminar ao conflito, pode no s representar
o compromisso de utilizar a soluo arbitral mas tambm detalhar, desde logo, a frmula
pela qual a arbitragem ser realizada (miscigenando-se a "clusula compromissria" com
o "compromisso arbitral", o que vem acontecendo na prtica internacional e acaba de ser
adotado por nossa lei sobre arbitragem - Lei n0 9.307, de 23 de outubro de 1996-quando
as coloca como espcies do gnero "conveno arbitral").
        Pode a clusula compromissria, assim, prever, por exemplo, como o conflito
surgido ser denunciado, como sero apresentados os sumrios dos casos, inclusive
com a fixao de prazos para isto ser realizado, o nmero e a qualificao prvia
que os rbitros devem ter, o prazo para emisso da sentena ou laudo arbitral, ou
fazer referncia s normas de uma instituio arbitral j existente que administre o
procedimento arbitral para as partes em conflito ou, ainda, adotar frmulas j
consagradas para aplicar diretamente a arbitragem pelas partes, num sistema misto.
        No captulo da arbitragem internacional, no entanto, existem problemas
variados, primeiro quanto  eventual possibilidade de dar-se execuo forada 
clusula compromissria, que partes domiciliadas em determinados pases, em
princpio, podem no acatar (a no ser que ambas as partes sejam domiciliadas
em pases que possuam legislao conferindo a tal clusula efeito coativo, ou
tenham celebrado conveno internacional prevendo este mesmo efeito); e ainda
quanto  homologao e execuo das sentenas ou laudos arbitrais privados
proferidos no exterior, em que variam as regras previstas nas legislaes internas
dos pases.
        O Brasil, por exemplo, no firmou a Conveno da ONU (conhecida como
Conveno de Nova York), de 1958, sobre o Reconhecimento e a Execuo de
Sentenas Arbitrais Estrangeiras, ratificada at hoje por cerca de 110 Estados
independentes (o que  certamente relevante ao registrar-se existirem cerca de 190
Estado soberanos atualmente no mundo) embora tenha firmado e ratificado a
Conveno Interamericana do Panam, de 1975, que abrange os pases da OEA (e
foi tambm ratificada pela Argentina, Chile, Colmbia, Costa Rica, Equador, El
Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguai, Peru, Estados Unidos,
Uruguai e Venezuela).
        Com o advento da Lei n0 9.307/96 que passou a disciplinar entre ns a
arbitragem, derrogando normas antes existentes do Cdigo de Processo Civil,
deixou de ser obrigatria a homologao judicial do laudo arbitral proferido no pas,
sendo o laudo privado estrangeiro homologvel apenas pelo STF para surtir efeitos
no Brasil, como sentena estrangeira.
        Lembremo-nos, alis, que se exigia. anteriormente dessa homologao pelo
Supremo uma homologao preliminar, da justia do pas em que fosse proferido o
laudo, para que este viesse a representar uma "sentena judicial" passvel de ser


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        185



homologada no Brasil. Tal sistema, de duplo exequatur, trazia incontveis proble-
mas s partes porque, no raramente, eram elas colocadas em situaes em que no
podiam exigir o exeqttatur da justia local estrangeira em determinados pases
porque esta no mais se encontrava prevista no ordenamento legal do pas ou era a
homologao inaplicvel, sobrevindo o impasse quanto  posterior homologao
no Brasil.
        A Lei n0 9.307/96 que passou a disciplinar a arbitragem no Brasil foi calcada
nos modelos mais recentes de legislao mundial sobre arbitragem, inclusive na
Lei-Modelo sobre Arbitragem da UNCITRAL.
        Matria que normalmente apresenta grande complexidade  a da escolha
da lei de fundo, pela qual se deve governar a deciso arbitral em casos
internacionais, em relao a entraves eventualmente encontrveis quando da
apreciao da matria pelo poder judicirio de um dos Estados afetados pela
deciso, seja quando da execuo da deciso pelo judicirio local, seja em
termos da apreciao de uma questo procedimental prvia no curso do pro-
cesso arbitral.
        Nossa lei sobre arbitragem dispe, em seu art. 20, que, a critrio das partes, a
arbitragem poder ser de direito ou de eqidade e que as partes podero escolher,
livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no
l~i
haja violao aos bons costumes e  ordem pblica. Nesta matria se encontram
dois campos de aplicao: o da escolha das leis ou regras do processo arbitral e o
da escolha das leis ou regras que serviro para decidir a questo, quanto a lei de
4,.",
fundo para a soluo da controvrsia.
        Quanto  escolha dos princpios gerais de direito e os da eqidade, fora das
regras escritas de direito, no h muito o que comentar a no ser a proibio da
A'
violao s normas de ordem pblica. No que diz respeito, porm, a escolha de uma
lei material, de fundo, para a soluo da controvrsia, a doutrina e jurisprudncia
estrangeira, j que a nacional  rarefeita a respeito, tem estabelecido que embora
exista ampla liberdade das partes, deve sua escolha pautar-se por critrio que guarde
alguma conexo com a natureza do contrato ou com os demais elementos de conexo
existentes, como os do lugar do estabelecimento ou domiclio das partes ou do local
da execuo do contrato.
        A soluo de conflitos em matria arbitral ocorre tambm muitas vezes pela
aplicao de princpios gerais e no de regras corporificadas no direito material. Um
caso que ilustra este princpio e se acha citado por 1. L. Simpson e Hazel Fox~ ocorreu
entre o Sheik de Abu Dhabi e a Petroleum Development Ltd., uma empresa britnica,
8        InterncitionalArbitration, London, Stevens & Sons Ltd., 1959, p. 137.


        186        JOS MARIA ROSSANIGARCEZ        fri!



acerca de um contrato de concesso de petrleo, em que foi escolhida uma
genrica como regncia legal do contrato e, na inexistncia de legislao prpria a
Abu Dhabi teve o rbitro que aplicar uma soluo salomnica utilizando-se da
legislao inglesa, onde uma das partes tinha domiclio, temperando as regras da
legislao inglesa em certos aspectos, at chegar a um resultado.

4.1. Convenes internacionais sobre arbitragem

        Em matria de arbitragens internacionais so particularmente importan-
tes as diversas convenes internacionais existentes sobre o assunto. Tais
convenes se constituem em geral de tratados "abertos", em que os instru-
mentos so colocados  disposio dos Estados interessados, que os vo
firmando e depositando os respectivos instrumentos nas sedes dos rgos ou
entidades sob os auspcios dos quais sua assinatu ri  coordenada. O sistema
de ratificao interna dessas convenes pelos pases insere as mesmas, gra-
dualmente, nas legislaes internas dos mesmos, passando assim as Conven-
es a terem ampla aplicao e validade internacionalmente.
        As principais convenes do gnero so as seguintes:

        a) Protocolo de Genebra, de 1923 relativo a Clusulas de Arbitragem, firmado
sob os auspcios da Liga da Sociedade das Naes. Foi ratificado pelo Brasil pelo
Decreto n0 21.817, de 22.03.1932;
        b)        Conveno de Genebra para Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangei-
ras, de 1927. No foi ratificada pelo Brasil;
        c)        Conveno para o Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais
Estrangeiras - Conveno de Nova York (da ONU) - de 1958. Substituiu entte os
que a firmaram o Protocolo e a Conveno de Genebra. Esta  provavelmente a mais




9        As partes, por ocasio da elaborao do instrumento contratual, reconheceram que lhes seria
difcil a escolha das leis de um determinado pas para reger as obrigaes contratadas. Assim
inseriram no contrato dispositivos que estipulavam, aproximadamente, que o contrato fora'
construdo e seria executado com base nas boas intenes e integridade das partes, alicerando-se
na crena de que em sua interpretao utilizar-se-iam esses princpios, numa faixa consistente
com a razo. Surgida uma disputa, em 1951, foi ela submetida ao juzo arbitral, funcionando
como rbitro Lord Asquith.
Na impossibilidade de encontrar na carente legislao de Abu Dhabi normas para solucionar
controvrsia, o rbitro teve de optar pela aplicao de uma soluo mista: invocou certo
princpios da legislao comercial hitnica e refutou outros, por sua inflexibilidade. tcntand
chegar, como finalmente chegou, a uma deciso para o caso, talvez o melhor que as circunstncia
ambientais o permitiram.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        187



importante das convenes internacionais sobre arbitragem, te ndo sido j firmada
e ratificada por 106 Estados, dentre os quais no se inclui o Brasil;
        d)        Conveno Europia (da CEE, de Genebra, firmada em 1961) sobre
Arbitragem Comercial Internacional. Destinada a ser firmada pelos pases integran-
tes da Comunidade Europia;
        e)        Conveno de Washington, de 1965 (ICSID). Esta Conveno destina-se a
solucionar por arbitragem disputas oriundas de contratos de emprstimo e financia-
mento internacional entre Estados e nacionais (pessoas naturais ou jurdicas) de
outros Estados;
        1)        Conveno Interamericana (do Panam) sobre Arbitragem Comercial
Internacional (Conveno da OEA) - foi firmada e ratificada, em 1996, pelo Brasil.

5. A ESCOLHA DA LEI DE REGENCIA E DO FORO NOS CONTRATOS
INTERNACIONAIS

        No Direito Internacional Privado, o princpio tradicional que deve reger as
obrigaes deriva da autonomia da vontade, o que estaria a impor, em todos os casos,
o ajuste entre as partes para a escolha da lei reguladora dos contratos. Este princpio,
no entanto, encontra obstculos prticos em nossa prpria LICC (art. 90), que
disciplina a matria colocando-a sob a gide do princpio da aplicao da lei do local
em que se constiturem as obrigaes ou da aplicao da lei do pas em que residir
o proponente do contrato.
        Prescreve o art. 90 da LICC, privilegiando o princpio do local da formalizao
da obrigao - lex loci execLltionis ou lex loci actas - e o da territorialidade, com
base no domiclio do proponente dos contratos por correspondncia, em que se
caracteriza a existncia de uma proposta e aceitao, dispondo no capttt que: "Para
qualificar e reger as pbrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem",
e, no  20, que: "A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar
em que residir o proponente".
        Assim, nossa lei optou por estabelecer restries materiais  livre escolha pelas
partes da lei de regncia do contrato formalmente constitudo em territrio nacional.
        Esta obrigao ou impedimento legal, no entanto, evidentemente no se aplica
caso as partes optem pela escolha da formalizao do contrato em outro Estado cuja
legislao permita, a sua vez, a escolha da lei de regncia, o que representa uma
forma simples de evaso legal.
        Caso, porm, as partes nada deliberem sobre a lei de regncia do contrato, este,
se firmado por parte domiciliada no Brasil, estar sujeito s normas de qualificao
contidas no art. 90 e seu  20, podendo, ento, vir a ser de relevante importncia a
anlise dos documentos pr-contratuais para determin-las, envolvendo tais docu-
mentos a proposta ou policitao e os documentos que envolvam a aceitao do
pacto, incluindo fax e as cartas de inteno, alm de outros documentos.


        188        JOSE MARIA ROSSANI GARCEZ



        Em Projeto de Lei apresentado em 1994, de autoria do Professor Joo Grandino
Rodas para modificar a LICC, encontra-se a proposta, acertadssi ma e modernizadora
de nossa legislao, para que seja adotado o princpio da autonomia da vontade das
partes na escolha da lei de regncia dos contratos, permitindo-se a elas, inclusive,
modificar o ajuste quanto a lei de regncia do contrato durante o prazo de vigncia
deste. Aparentemente foi arquivado tal projeto, sem que seu mrito tenha sido
apreciado.
        Nos arts. 70 e 80 da Conveno Interamericana sobre direito aplicvel aos
Contratos Internaionais, aprovada pelos Estados integrantes da OEA na CIDIP-V,
em maro de 1994 no Mxico, ficou, porm, assim disposto:

        "Art. 70 O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O
acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de
inexistncia de acordo expresso, depreender-se, de forma evidente, da
conduta das partes e das clusulas contratuais consideradas em seu
conjunto. Esta escolha poder referir-se  totalidade do contrato ou a uma
parte do mesmo. A eleio de determinado foro pelas partes no implica
necessariamente a escolha do direito aplicvel".
        "Art. 80 As partes podero, a qualquer momento, acordar que o
contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito distinto
daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou no escolhido
pelas partes. No obstante, tal modificao no afetar a validade formal
do contrato original nem os direitos de terceiros".

        Assim, to logo seja esta Conveno, que foi firmada pelo Brasil, ratificada
internamente, ser modificado o critrio desnecessariamente restritivo previsto no
art. 90 da LICC.
        Em geral, embora dentro do common law se aplique o princpio da autonomia
4;
da vontade para a escolha da lei de regncia dos contratos, so requeridos determi-
nados nveis de conexo entre o sistema legal escolhido pelas partes contratantes e
as condies ou caractersticas do respectivo contrato. Nos Estados Unidos e
Inglaterra, por exemplo,  requerido que a escolha da lei de regncia guarde alguma
reIac1c) razovel com o contrato e o local do domiclio das partes.
        Assim, a relao entre a lei de regncia e o contrato pode ter como elemento
de conexo o local de domiclio das partes, ou do proponente do contrato, do pas
em que o contrato ser executado, e assim por diante. Qualquer dessas escolhas,
porm, dever ser honrada pelos rbitros ou pelas cortes judiciais quando o contrato
for objeto de disputas, mas as peculiaridades das legislaes e da jurisprudncia dos
pases em que isso dever ocorrer devem, evidentemente, ser levadas em conta para
que se tenha um final harmonioso na soluo desses conflitos.
        A Suprema Corte dos Estados Unidos, no julgamento do caso Scherk versus
Alberto - Culver Co., em 1974, concluiu que a clusula de escolha da lei em



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        189



contratos internacionais promove a ordenao e previsibilidade essencial a toda
transao internacional de negcios e, assim, indicou que as cortes norte-america-
nas, virtualmente, deveriam aceitar qualquer dessas escolhas. De modo similar, a
Conveno da Comunidade Europia sobre a Lei Aplicvel a Obrigaes Contratu-
ais segue a mesma orientao.
        Arnold Wald, analisando a questo da escolha pelas partes contratantes do foro
ou da lei de regncia dos contratos,'0 assinala a existncia de dvidas quanto 
validade das clusulas que, nos contratos internacionais firmados no Brasil, consi-
deram competente determinado foro para conhecer de todos os litgios decorrentes
da conveno, ou que regulamentam o contrato e os seus efeitos pela lei estrangeira
do domiclio ou da nacionalidade de uma das partes contratantes.
        Em sua obra," refere-se Irineu Strenger a deciso da Suprema Corte Ameri-
cana em que foram colocados os limites das liberdades das partes nas questes de
competncia que vimos comentando. Analisando os termos de contrato de transporte
martimo entre um cargueiro americano e um transportador alemo, que atribuiu
competncia  High Court ofJustice inglesa, tal escolha foi considerada vlida,
'desde que o tribunal escolhido respondesse claramente aos critrios de neutralidade
e de competncia e que sua escolha tivesse sido objeto de livre negociao, no
viciada de fraude, de constrangimento e de abuso de posio dominante".
        Ainda Irineu Strenger'2 registra que alguns sistemas jurdicos establecem
restries ao princpio da autonomia contratual, como  o caso, do ponto de vista
formal, do sistema jurdico positivo brasileiro, mas que existem tambm restries
parciais. Alguns limitam a escolha a uma lei que tenha inevitavelmente relaes
com as partes ou com as transaes, v.g. a lei do lugar da execuo do contrato (lex
loci execution is). Outros limitam essa possibilidade  lei nacional ou domiciliar das
partes.

5.1. O Cdigo Bustamante

        O Ttulo IV do Cdigo Bustamante, ao tratar das obrigaes e contratos,
disciplina no art. 1 66 que as obrigaes que nascem dos contratos tm fora de lei
entre as partes contratantes e devem cumprir-se segundo o teor deles, salvo as
limitaes estabelecidas no prprio Cdigo.
        Nos arts. 1 75 a 1 86, o Cdigo trata dos contratos em geral. Diz serem de ordem
ptiblica internacional, conforme os arts. 175 e 179, as normas que vedam o estabe-
10 Validade das Convenes sobre o Foro do Contrato, 12 Estudos e Pareceres de I)ireito
        Comc'rcia/, vai. 1. ~ 261-271.
11        Contratos Internacionais do Comrcio, cii., p. 240.
12        Obra cii., p. 93.



        190        JOSE MARIA ROSSANI GARCEZ        1



lecimento de pactos, clusulas e condies contrrias s leis,  moral e  ordem
pblica, assim como as disposies que se refiram  causa ilcita. Segundo estas
normas a lei pessoal de cada contratante aplicar.se- para determinar a capacidade
ou a incapacidade para prestar consentimento; a lei territorial se aplicar ao erro,
 violncia,  intimidao e ao dolo em relao ao consentimento, assim como em
relao a toda regra que proba sejam objeto de contrato servios contrrios s leis
a aos bons costumes e coisas que estejam fora do comrcio (arts. 176 a 179).
Aplicar-se-, ainda, a lei territorial s causas genricas de resciso dos contratos e
 sua forma e efeitos.
        O Cdigo Bustamante no contm uma previso objetiva para a determinao
ou fixao da lei de regncia dos contratos, no entanto, no art. 184, dispe que "a
interpretao dos contratos deve efetuar-se, como regra geral, de acordo com a lei
que os rege. Contudo, quando essa lei for discutida e deva resultar da vontade tcita
das partes, aplicar-se-, por presuno, a legislao que para esse caso se determina
nos arts. 185 e 1 86" (isto , a lei de quem oferece ou prepara os contratos de adeso
ou, nos demais, a lei pessoal comum aos contratantes e, na sua falta, a do lugar da
celebrao do contrato), "ainda que isso leve a aplicar ao contrato uma lei distinta,
como resultado da interpretao da vontade".

5.2. A Conveno de Roma (da Comunidade Econmica Europia - CEE)

        O        art. 30, n0 3, da Conveno de Roma de 1980 (Conveno da CEE) dispe
sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais, determinando o seguinte: "A escolha
pelas partes de uma lei estrangeira(...), quando todos os outros elementos da situao
se encontram localizados no momento da escolha num nico pas, no pode
desrespeitar as disposies que a lei deste pas no permite sejam derrogadas por
estipulao contratual (disposies essas designadas como disposies imperati-
vas)". O significado da referncia  lei estrangeira neste contexto tem um sentido
de simples referncia de direito material (Materiellrechtliche Verweeisung), pois a
lei escolhida no fica sendo a lei competente; s que no h obstculos a que, nos
limites traados pelo direito imperativo desta lei, e que so os do Estado em que a
situao se apresenta conexa, o contrato seja regido por disposies tomadas do
sistema jurdico designado pelas partes.
        O professor da Universidade de Coimbra, A. Ferrer Correia, faz referncia'3 a
que a orientao perfilhada no Projeto de Conveno sobre a lei aplicvel aos
contratos internacionais de compra e venda de mercadorias, aprovado pela Confe-
rncia de Haia de Direito Internacional Privado, em outubro de 1985, formula, no
mesmo sentido, uma orientao ainda mais clara do que a da Conveno de Roma.


13 Temas de Direito comercial e Direito internacional Prirado, Coimbra, Livraria Almedina, 1989.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        191


O art. l0do referido Projeto estabelece o seguinte: "A presente Conveno determina
alei aplicvel aos contratos de compra e venda de mercadorias: a) quando as partes
tm o seu estabelecimento em Estados diferentes; b) em todos os outros casos em
que a situao d lugar a um conflito entre as leis de diferentes Estados, a menos

que um tal conflito resulte do simples fato da escolha pelas partes da lei aplicvel.
        Tambm na Frana e Alemanha, prossegue o mesmo autor, entende-se que a
liberdade de escolha da lei aplicvel depende da existncia no contrato de um
elemento qualquer de internacionalidade.

6. RECONHECIMENTO DA NACIONALIDADE DA PESSOA JURDICA

        Oscar Tenrio'4 diz que o reconhecimento da pessoa jurdica no estudo
comparativo do direito convencional se opera, preferentemente, de acordo com sua
constituio em um dos Estados contratantes. Outro critrio  o do reconhecimento
 pelos demais Estados da pessoa jurdica constituda em um dos Estados e que tem
nele a sua sede.
        Nossa LICC (art. li) evita o termo "pessoa jurdica" para se referir s
organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, "que obedecero  Lei do
Estado em que se constiturem".
        O II Congresso de Montevidu (1939) manteve a norma do dom iclio comer-
cial para reger os elementos intrnsecos das sociedades prevista no Tratado sobre
Direito Comercial Internacional firmado durante o 1 Congresso de Montevidu, em
1889, adotando porm a norma do adgio locus regit actum para reger a forma dos
contratos de sociedade (em lugar da regra do domiclio), e inovou, ao dispor sobre
a instituio desconhecida. O art. 90 do Tratado, revisto no II Congresso de        ~ 1
        1.~~


Montevidu prev que a sociedade ou corporao constituda num Estado sob uma
espcie desconhecida pelas leis de outro podem exercer neste ltimo atos de
comrcio, sujeitando-se, porm, s prescries locais.
        Os principais critrios para determinao da nacionalidade da pessoa jurdica
efetivamente so: a) o local de sua incorporao (como ocorre segundo a lei
brasileira); b) o do local da sede social e c) o do local de seu controle ou centralizao
de seus negcios. Oscar Tenrio diz que o esforo dos Estados, no sentido de
celebrar tratados bilaterais possibilitando o reconhecimento da nacionalidade das
pessoas jurdicas, resulta nas divergncias do direito interno dos Estados e da
necessidade da preservao dos interesses dos Estados e dos particulares. A Ale-
manha, por exemplo, na maior parte dos tratados comerciais, adotou a teoria da sede
para o gozo, no territrio do outro Estado contratante, dos direitos da pessoa jurdica
e, para o tratamento perante os tribunais, o critrio da lei de sua nacionalidade. Os


14 Obra cit., pp. 5 e segs., 1 vol.



        192        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Estados Unidos adotam o duplo critrio, da sede e do local de constituio, conj
consta de tratados que celebrou com a Hungria e Estnia.
        No sentido da adoo de critrios uniformes a respeito das pessoas jurdicas
so destacveis os esforos do Instituto de Direito Internacional. Na sesso de Nova
York, em 1929, tratou do reconhecimento internacional da personalidade das
sociedades, consagrando a aplicao da lei do Estado onde se cumpriram as 1
formalidades constitutivas das mesmas. A personalidade outorgada desta forma
deve ser reconhecida nos outros Estados, desde que a mesma lei seja tambm a da
sede estatutria. A qualificao da sociedade, i.e., seu carter civil ou comercial,
depende da lei de sua constituio (art. 60), salvo o direito de cada Estado de aplicar
no seu territrio sua prpria legislao a respeito.

7. PADRONIZAO DE FRMULAS E EXPRESSES CONTRATUAIS

        Certamente um dos objetivos a serem atingidos nos contratos internacionais 
o da formatao standard, com a utilizao de expresses sintticas e a utilizao
de estruturas contratuais por inteiro padronizadas. Com elas ganha-se conciso e
muitas vezes uma preciso conceitual difcil de atingir por outros meios que, de
resto, demandariam longas definies e cuja nomenclatura e representatividade 
confivel porque universalmente aceita, representando um fator de segurana para
o pacto quanto  expresso da manifestao da vontade das partes e no que se
relaciona a futuras controvrsias.
Para tal padronizao muito tem contribudo a Cmara de Comrcio Interna.
4
cional com sede em Paris, com a publicao dos INCOTERMS, sigla que em ingls
representa a expresso International Rules for Interpretation of Trade (Com mercial)
Terms (Regras Internacionais para a Interpretao de Termos Mercantis), que
contm frmulas mercantis sintticas com aplicao s clusulas que regem a
entrega e o transporte de mercadorias, tais como FOB, CIF, FAS, C&F e outras.
        Tais clusulas foram pela primeira vez editadas em 1936 pela CCI, de Paris,
a qual mantm internamente um Comit de Termos Comerciais que se encarrega
dessa estandardtzaao e de sua atualizaao periodica. Os INCOTERMS foram
revisados e publicados em 1953, guardando at hoje essa denominao - IN-
COTERMS 1953 -, embora tenham sido editados e atualizados posteriormente, em
1967, 1976, 1980, 1986 e 1990, para cobrir novas expresses que passaram a melhor
refletir a evoluo dos negcios e as definies dos riscos nos transportes de
mercadorias.
        Embora, quando usados em negcios mercantis internos em relao aos.
Estados, tais termos tenham um significado relativamente preciso devido a sua
recepo pelos cdigos ou pela praxe comercial domstica correm o risco de ser
menos precisos na prtica internacional. Apesar de sua universalidade, os IN-
COTERMS no conseguiram anular todas as diferenas existentes em prol de uma

        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        193



absoluta padronizao, persistindo em alguns pases, em certos ramos de comrcio,
usos comerciais que lhe so peculiares. Por isso,  importante que os contratantes
estejam atentos para as especificaes de seu ramo de negcios, acrescentando aos
termos variantes que sejam de seu interesse, mesmo que elas no estejam includas
nos termos usuais.
        A aplicao prtica dos INCOTERMS repousa na fixao do ponto crtico em
que h a transferncia de obrigaes entre as partes, ou seja, quando o vendedor 
considerado legalmente isento de responsabilidades sobre a mercadoria entregue ao
comprador, tendo direito a receber o pagamento convencionado, uma vez que a partir
desse ponto os riscos da operao passam a correr por conta da outra parte.
        Deve ser desde logo dissipada a crena infundada e que s vezes  manifestada
por alguns comerciantes de que os direitos e obrigaes abrangidos pelo termo
utilizado estender-se-iam a todas as operaes ligadas ao contrato de venda, tais
como transportes, seguros e acordos de financiamento. Eles dizem apenas respeito
s obrigaes primrias do comprador e vendedor.

        Crdito documentrio - Outro instrumental padronizado para utilizao dos
usurios dos contratos internacionais  representado pelo chamado crdito docu-
mentrio, que representa a garantia bancria dada pelo comprador ao vendedor de
mercadorias nesses contratos, de forma que o vendedor receba o que lhe  devido
atravs de urna carta de crdito garantida por uma entidade bancria, e contra-ga-
rantida pelo comprador, exonerando-se na maioria das vezes o vendedor de acionar
comprador no caso de inamdiplemento deste.
        Como instrumento indispensvel na conduo de negcios internacionai%
surgiu tambm a necessidade de dotar o chamado crdito documentrio de defini-
es e terminologia uniforme. A CCI tomou novamente a si esta iniciativa, e, a partir ir
de uma publicao de 1924 da Unio Sindical dos Bancos Franceses, assim como
da reviso de regras formuladas nos Congressos da CCI dc 1 933 e 1951, os
resultados de um primeiro manual apareceram, em 1969 como a publicao CCI n0
~ adotada por entidades bancrias do mundo inteiro. A ltima reviso desse
manual de procedimentos, efetuada em 1983 (publicao n0 400), entrou em vigor
em outubro de 1984.
        Os 55 artigos das Regras e Usos Uniformes Relativas aos Crditos Documen-
trios aplicam-se a todos os crditos documentrios, incluindo as cartas de crdito
stand by, e obrigam a todas as partes contratantes, exceto quando expressamente
previsto em contrrio nos documentos pertinentes. Essas regras faro parte integran-
te de todo contrato ao estipular este expressamente que ele se acha submetido s
citadas regras do Unifor,n Custo,ns and Practice Jbr Docu,nentarv Credits (1983
revision, ICC Pub/ication 400) ou s Reg/es et Usances Unit6rmes Relatives aux
Credits Documeiztaires (rvision 1983, Publica tion 400 ICC).

        194        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Regras padronizadas para garantias contratuais - Ainda a CCI, neste caso
em cooperao com entidades intergovernamentais e entidades comerciais interna-
cionais, particularmente a Comisso das Naes Unidas para a Legislao Comer-
cial Internacional (UNCITRAL), vem editando regras padronizadas para assegurar
prticas uniformes de garantias contratuais baseadas no equilbrio entre os interesses
das partes envolvidas em projetos e contratos internacionais.
        Essas regras, que se encontram hoje reunidas em Publicao da CCI - Uniform
Rttles For Contract Guarantees, tm como objeto introduzir um elemento de
confiana nas contrataes internacionais, dispondo sobre o oferecimento de garan-
tias (a serem dadas por bancos, companhias seguradoras e outros garantidores) para
proteo da parte contratante (beneficiria) no caso de que aquela que tiver adjudi-
cado o contrato (principal) veja-se impossibilitada ou deixe de cumprir com suas
obrigaes contratuais.
        A aplicao das Regras, evidentemente,  voluntria, podendo ser feita meno
no contrato ou no prprio instrumento de garantia de que a mesma se "subordina s
Regras Uniformes para Ofertas, Peiformance e Garantias de Pagamento" ("Garan-
tias Contratuais") da Cmara Internacional de Comrcio e que as referidas Regras
obrigam a todas as partes, a menos que seja expressamente disposto em sentido
contrrio no contrato ou no instrumento de garantia, ou em qualquer de seus aditivos.

8. CONTRATOS-TIPO

8.1. CONTRATOS INTERNACIONAIS DE COMPRA E VENDA OU
DISTRIBUIO DE MERCADORIAS

        Os contratos internacionais de compra e venda de produtos ou mercadorias
tm em comum as operaes de importao e exportao de bens, em que uma das
partes  a vendedora e outra a compradora, ainda que a ltima possa atuar apenas
com a finalidade comercial de revenda da mercadoria ou produto no pas ou territrio
em que atue ou tenha sede. Alm dessas caractersticas, o contrato de compra e venda
a que nos referimos, embora possa ser representado por uma singela operao de
compra e venda internacional, muitas vezes, reveste-se da forma de operaes
repetitivas ou continuadas, que, via de regra, encerram uma substancial necessidade
de estruturao formal mais complexa.
        As partes ao firmarem um contrato de compra e venda ou de distribuio
querem remover as incertezas e reduzir ou anular os riscos de transacionarem entre
si. Os riscos inerentes a contratos deste tipo, e que s vezes podem ser elevadssimos
em algumas regies do mundo e em determinados momentos do tempo, so em geral
ligados a guerras, boicotes, expropriao pelo Estado, flutuao turbulenta da moe
e do cmbio, modificaes abruptas nos controles governamentais exercidos pel
tarifas, por exemplo, e outros fatores correlatos. Tais fatores so muitas vez



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        195


exarcebados pela pouca freqncia da prtica comercial entre certos pases. Alm
dessas incertezas outras decorrem da estruturao legal dos contratos, em especial
quanto  escolha da lei de regncia das obrigaes neles contidas e a frmula
selecionada para solucionar as controvrsias contratuais.
        No manual produzido pela American Bar Association "Negotiating and Struc-
turing International Commercial Transactions: Legal Analysis with Sample Agre-
ements", nota o autor do captulo dedicado a esses contratos, Shelly P. Battram, que
os prembulos dos contratos de compra e venda de mercadorias, embora no
inspirem normalmente maiores cuidados nem costumem ser objeto de negociao
ou discusso, com o advento da Conveno de Viena de 1980 sobre a Compra e
Venda Internacional de Mercadorias (Conveno da QNU), passaram a ser melhor
observados nesses casos porque para que se aplique a Conveno - que at 1990 se
encontrava assinada por cerca de 50 Estados, tendo sido ratificada por 29 deles,
dentre os quais o Brasil no se encontra -  preciso que as partes tenham seus
estabelecimentos (os que contratam) situados em Estados diversos, referidos no
contrato (ou isto conste de dados relativos a transaes anteriores entre elas) pouco
importando para a fixao dessa internacionalidade a nacionalidade ou o carter
civil ou comercial das partes ou do contrato, conforme dispe o art. 20 da Conveno.
        A citada Conveno (art. 10) se aplica quando: a) os Estados em que as partes
tenham seus estabelecimentos a tenham ratificado ou h) quando as regras de direito
internacional privado conduzam  aplicao da lei de um Estado contratante. Assim,
quando a lei nacional de regncia de um contrato venha a ser fixada com base na
regra conflitual de direito internacional privado e o Estado em que recaia esta
indicao tenha ratificado a Conveno, ela se aplicar.
        A Conveno prev que uma proposta dirigida a pessoas indeterminadas e
considerada apenas como um convite para contratar, a menos que a pessoa que fizer
a oferta indique claramente o contrrio (art. 14, 2) e que a proposta dirigida a uma
ou mais pessoas determinadas deva ser precisa e indicar a vontade do proponente
de se vincular em caso de aceitao. Uma oferta  precisa c1uando designa as
mercadorias e, expressa ou implicitamente, fixa a quantidade e o preo ou d
indicaes que permitam determin-los.
        A Conveno no se aplica (art. 20 ): a mercadorias compradas para uso
pessoal. familiar ou domstico; quanto quelas adquiridas em processos de-execu-
o; a aquisio de valores mobilirios; ttulos de crdito e moeda; vendas de navios,
barcos, overcraft, aeronaves e eletricidade.
        Dispe a Conveno quanto  forma do contrato (art. 11) que o mesmo no
precisa ser concludo por escrito, ou constar de documento escrito e no se sujeita
a qualquer requisito formal, provando-se por qualquer meio de prova, inclusive
testemunhal.


        196        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
                    Segundo os termos da Conveno, a proposta torna-se eficaz quando chega ao
                destinatrio (art. 15, 1) e pode ser retirada se a retratao chega ao destinatrio antes
                ou ao mesmo tempo que a proposta. A proposta contratual, mesmo irrevogvel, se
                extingue quando sua rejeio chega ao proponente (art. 17). O silncio ou a inrcia
                do destinatrio, por si s, no valem como aceitao (art. 18, 1). Tais dispositivos
                no se afastam muito daqueles contidos em nosso Cdigo Civil, que dispe que a
                proposta se oficializa se recebida pela outra parte, mas deixa de ser obrigatria (art.
                1.081) quando: feita sem prazo a pessoa presente no for por esta imediatamente
                aceita; ou, feita sem prazo a pessoa ausente decorra o tempo suficiente para chegar
                a resposta ou, ainda, feita com prazo a ausente no chegue a resposta no prazo
                assinalado na proposta.
                    Na Seo II (art. 35 e seguintes) acham-se previstas as obrigaes do vendedor
                entregar mercadorias que devam estar em conformidade com as caractersticas -
                quantidade, qualidade e tipo - previstas no contrato e que tenham sido embaladas
                ou acondicionadas de acordo com a forma que o contrato exige. O art. 39 prev que
                o comprador perde o direito de se prevalecer de uma falta de conformidade das
                mercadorias se no a denunciar ao vendedor, precisando a natureza desta falta, num
                prazo razovel, a partir do momento em que a constatou ou deveria constatar. O art.
                175,  20, do CC brasileiro dispe prescrever em 15 dias, contados da tradio da
                coisa, a ao para haver abatimento do preo da coisa mvel, recebida com vcio
                redibitrio, ou para rescindir o contrato e reaver o preo, mais perdas e danos.
        1
                    A Conveno aglutina no Captulo V disposies comuns s obrigaes do
        *        vendedor e comprador. Na Seo 1 se refere a violao antecipada do contrato, e aos
                contratos com prestaes sucessivas; na Seo II se encontram regras que resultam
                no pagamento de perdas e danos pelo no cumprimento do contrato; depois, na Seo
                III, num nico preceito, estabelece a obrigao de pagarjuros da parte que no pagar
                o preo ou outra dvida prevista no contrato e a seguir, se encontram Sees que
                tratam da exonerao de responsabilidades pelo no cumprimento (IV); dos efeitos
                da resoluo (V) e do dever de conservao de mercadorias (VI).
                    O  I0do art. 71 faculta a qualquer das partes a suspenso do cumprimento de
                suas obrigaes quando, aps celebrado o contrato, surgir a hiptese da outra parte
                no executar parte substancial de suas obrigaes. Essas hipteses se configuram
                em dois cenrios: a partir de uma insuficincia considerada grave, ou na incapaci-
                dade de cumprimento da parte, ou na sua insolvabilidade; ou a partir da maneira
                como a parte se prope a executar ou executa o contrato. Trata-se de um caso especial
                da exceptio non adinipleti contractas, que  admitido igualmente pelo Cdigo Civil
                brasileiro, no art. 1.092, quando o mesmo dispe no poder uma parte exigir o.
                cumprimento das obrigaes da outra se no tiver cumprido as suas.
                    Nos contratos internacionais de compra e venda as partes certamente s~
                beneficiaro se procederem a priori a uma investigao competente e ao plane-


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        197


jamento estratgico das exportaes/importaes com a anlise dos regulamentos
vigentes nos Estados sobre produo e distribuio de produtos; regras de proteo
ao consumidor e de restrio a produtos ou mesmo  sua fabricao; controles de
importao/exportao ou da negociao de produtos; sistemas de quotas e outros
contirtgenciamentos. Alm disso, deve a parte vendedora decidir quais as formas
para sua melhor atuao em outro pas: se atravs de agente local, distribuidor, filial,
subsidiria, etc... estudando, neste ponto, o regramento local sobre capital es-
trangeiro em especial sobre remessa de lucros e repatriao deste capital, assim
como as implicaes societrias, tributrias e laborais de manter ou no uma filial
ou subsidiria no pas.
        A massificao das operaes de compra e venda levou  criao de contratos
mais ou menos padronizados. Os elementos principais destes instrumentos so: a
descrio, quantificao e discriminao da qualidade das mercadorias; os valores
e formas de pagamento; a referncia ao transporte, seguro, frete; lugar e tempo do
embarque/descarga; distribuio dos custos entre as partes; garantias de qualidade;
garantias de pagamento; obrigaes especficas das partes; inexecuo; penalidades;
exonerao de responsabilidades por fora maior; escolha da lei de regncia e do
foro; escolha de frmulas alternativas de soluo de conflitos - autonegociao,
mediao, conciliao, arbitragem.
        JNCOTERMS - Em especial nos contratos internacionais de compra e venda
existem inegveis benefcios na utilizao dos INCOTERMS como frmula stand-
ard para aplicao s clusulas que regem a entrega, o seguro e o transporte de
mercadori as.
Nos contratos de compra e venda de mercadorias  normal que cada qual das
~~1

partes tente assumir o menor nvel possvel de obrigaes. Assim, o vendedor prefere
vender ex works (expresso tambm utilizada como exfactory, ex warehouse, ex
plantation etc...), em que suas obrigaes so as mais limitadas, consistindo prati-
camente em colocar a mercadoria no seu estabelecimento  disposio do compra-
dor, e o comprador prefere comprar delivered duty paid, em que as obrigaes do
vendedor so as mais abrangentes, compreendendo colocar a mercadoria  dis-
posio do comprador, pagos os tributos, no lugar de destino convencionado, no
pas importador.
        Na prtica comercial, no entanto, surgem outras variveis qu~ intervm no
processo de escolha dos INCOTERMS. So muitos os exemplos dessas variveis.
Muitas vezes interessa ao exportador vender C&F, CIF, ou Ex Quay (em que o
vendedor fornece a licena de importao por sua conta e risco e assume os custos
dos impostos de exportao), para exercer maior controle sobre o preo final do
produto e torn-lo, assim, mais competitivo no mbito do mercado em que pretende
exercer influncia.


        198        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        INCOTERMS 1990 - A Reviso 1990 dos INCOTERMS, que resultou na
Publicao n0 460 da Cmara de Comrcio Internacional - CCI (entre ns traduzida
e publicada sob autorizao da ICC Publishing S.A. por Ed. Aduaneiras), decorreu
da necessidade de adapt-los ao crescente uso do intercmbio eletrnico de proces-
samento de dados (Eletronic Data !nterchange - EDI), da melhor racionalizao
dos termos quanto  sua aplicao nos contratos internacionais, de uma melhor
condio de sua operacionalizao e, finalmente, da dinamizao da leitura dos treze
termos graas a um novo display dado a eles, ou seja, as obrigaes do vendedor de
um lado, em face das obrigaes do comprador, de outro.
        Na atual verso 1990 dos INCOTERMS, esse intercmbio eletrnico de
processamento de dados foi facilitado levando-se em considerao as atuais prticas
do comrcio e as necessidades das partes em agilizar a circulao de vrios papis,
como faturas comerciais, documentos necessrios ao desembarao alfandegrio ou
documentos comprobatrios da entrega de mercadorias, bem como documentos
relativos ao transporte destas.
        No dia-a-dia do comrcio internacional problemas costumam surgir quando o
vendedor tem de apresentar documentos negociveis de transporte, notadamente o
Bill of Lading, que freqentemente  utilizado para fins de venda de mercadorias
enquanto esto sendo transportadas. Nestes casos  de extrema importncia, ao
serem usadas as mensagens EDI, assegurar que o comprador tem garantida a mesma
situao legal que teria, como se houvesse obtido um BiIl ofLading diretamente do
vendedor.
        Recentemente vem ocorrendo uma notvel simplificao nas prticas docu-
mentrias. Os BilI ofLadings, freqentemente, so substitudos por documentos no
li
negociveis, similares queles usados para outras modalidades de transporte, alm
do martimo. Estes documentos so denominados sea waybills, Iiner waybills,
freight receipts, ou variaes dessas expresses. Note-se que essas expresses no
devem ser traduzidas para serem utilizadas em contratos,j que seu uso internacional
 em ingls e uma traduo poderia tornar imprecisa, em certos casos, a designao
que contm. Os referidos documentos "no negociveis" so de grande utilidade,
exceto quando o comprador deseja vender as mercadorias em trnsito pela trans-
ferncia da documentao ao novo comprador. Nesse ltimo caso deve ser neces-
sariamente mantida a obrigao do vendedor em fornecer um BiII of Lading, ao
amparo das condies CFR e CIF.
        Outras razes que impuseram a reviso dos INCOTERMS em 1990 decorrem
das modificaes das tcnicas de transporte, em particular da utilizao de cargas
em containers, transporte multimodal e trfego rolI-on-roIl off, utilizando-se vecu-
los rodovirios e vages ferrovirios em transporte de cabotagem. Na verso
INCOTERMS 1990, a condio "Free Carrier (   named point)" - FCA - foi
adaptada para atender a todos os tipos de transporte, independente da sua modalidade



m


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        199


e da possvel combinao de diferentes modalidades. Assim, os termos que so
referidos na verso anterior, identificados com algumas modalidades de transporte
(FORIFOT e FOB Airport), foram suprimidos.
        Em conexo com os trabalhos de reviso, foram feitas sugestes dentro da
equipe de trabalho da CCI para que os termos fossem apresentados de outra forma,
a fim de facilitar a sua leitura e atendimento. Os termos foram ento agrupados em
quatro categorias bsicas diferentes. Essa apresentao inicia-se com o nico termo
atravs do qual o vendedor torna as mercadorias disponveis para o comprador em
seu prprio estabelecimento de origem (o termo "E" - Ex Works); a seguir vem o
segundo grupo, em que se requer que o vendedor entregue as mercadorias a um
transportador designado pelo comprador (os termos "F" - FCA, FAS e FOB); em
seguida aparecem os termos "C", nos quais o vendedor dever contratar o transporte,
mas sem assumir os riscos por perda ou dano s mercadorias, ou custos adicionais
devidos a eventos que ocorram aps o desembarao e despacho (CFR, CIF, CPT e
CIP); e, finalmente, os termos "D", em que o vendedor tem de assumir todos os
custos e riscos necessrios em levar as mercadorias at o pas de destino (DAF, DES,
DEQ, DDU e DDP).
        Abaixo encontra-se o quadrQ composto pelos tcnicos da CCI mostrando a
nova classificao:

INCOTERMS 1990
        GRUPO "E"        EXW        Ex Works
Partida
        GRUPO "F"        FCA        Free Carrier
        Transporte principal        FAS        Free Alongside Ship
        no pago        FOB        Free on Board
        GRUPO "C"        CFR        Cost and Freight
        Transporte        CIF        Cost Insurance and Freight
        principal        CPT        Carriage Paid to  
        pago        CIP        Carriage and Insurance Paid to
        GRUPO "D"        DAF        Delivered at Frontier.
        Chegada        DES        Delivered Ex Ship
                DEQ        Delivered Ex Quay
                DDU        Delivered Duty Unpaid
                DDP        Delivered Duty Paid


Alm disso, em todos os termos, as respectivas obrigaes das partes foram
agrupadas sob dez ttulos (diferentemente das edies anteriores), nos quais cada
mi',


ii

4.

'4
1
        200        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


um, do lado do vendedor, reflete a posio do comprador com relao ao mesmo
assunto do tpico considerado. Assim, se, por exemplo,  obrigao do vendedor
agilizar e pagar o contrato de transporte, encontraremos a expresso no obligation
(sem obrigatoriedade) dentro do ttulo Contract of Carriage (Contrato de trans-
porte), estabelecendo-se, com isto, a posio do comprador.
        A Publicao da CCI destaca que, em algumas naes, no momento em que o
contrato de venda entre em vigor possa no ser possvel ser decidido precisamente
o ponto exato em que as mercadorias devem ser entregues pelo vendedor para
transporte, ou at mesmo qmlnto aos dados de seu destino final. Nesses casos deve-se
mencionar, simplesmente, o uso de um "limite de extenso" ou de um local de maior
abrangncia que o normal, como um porto de mar, e ento ficar estabelecido que o
comprador ter o direito ou a obrigao de designar posterlormente um ponto mais
preciso, dentro daquele "limite de extenso".
        A seguir algumas definies quanto aos principais termos:
        EXW - Ex Works (Named Place  ). A partir do local de produo: usina,
fbrica, indstria, armazm, plantao etc..., conforme relacionado no contrato.
Significa que o vendedor cumpre sua obrigao de entrega das mercadorias, quando
as coloca  disposio do comprador em sua propriedade (instalaes), isto ,
indstria, fbrica, armazm, usina, plantao etc. Em especial, ele no  responsvel
pelo carregamento das mercadorias a bordo do veculo fornecido pelo comprador,
ou pelo desembarao delas para exportao, a menos que haja acordo em contrario.
Ocompradorassumetodososcustoseriscosenvolvidosemretirar~smercadorias
das instalaes do vendedor at o destino convencionado. Desse modo, esse termo
        representa a mnima obrigao para o vendedor. Tal termo no deve ser aplicado
L quando o comprador no possa atender, direta ou indiretamente, as formalidades de
        exportao. Em tais circunstncias deve ser usada a condio FCA.
        FCA - Free Carrier (Named Point of Destination). Transportadoi~ Livre (Local
designado). Significa que o vendedor cumpre sua obrigao de entrega quando
tenha encaminhado as mercadorias, desembaraadas para exportao,  custdia do.
transportador nomeado pelo comprador, no local ou ponto determinado. Se o
comprador no precisar esse ponto, o vendedor pode escolher, dentro do permetro
ou local estipulado, onde o transportador dever assumir a custdia das mercadorias.
        Quando, de acordo com a prtica comercial, requerer-se a assistncia do
vendedor na confeco do contrato de transporte (como nos casos de transporte
        ferrovirio ou areo), o vendedor dever agir por conta e risco do comprador.
        Este termo pode ser utilizado em qualquer modalidade de transporte, inclusive
o        multimodal.
        FAS - Free Alongside Ship (Named Port of Shipment). Posto no Costado do
Navio (Indicado Porto de Embarque). As obrigaes do vendedor terminam quando
a mercadoria for colocada no navio, no cais ou nos barcos utilizados para transporte,
passando o comprador, a partir desse momento, a arcar com todos os custos e riscos
de perdas e danos. Diversamente do FOB, o FAS exige que o comprador desem-



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        201



barace a mercadoria na alfndega para a exportao, correndo tambm por sua conta
a designao do navio e o pagamento do frete martimo.
        FOB - Free on Board (Named Port of Shipment). Posto a Bordo (Porto de
Embarque Indicado). O vendedor  obrigado a colocar a mercadoria a bordo do navio
designado no contrato de venda, cessando sua responsabilidade no momento em que
a mercadoria transpe a amurada do navio. As formalidades de exportao so
executadas pelo vendedor.
        CFR - Cost And Freight (Named Port of Destination). Custo e Frete (Porto de
Destino Indicado). O vendedor assume todos os custos necessrios para transportar
a mercadoria ao local do destino designado no contrato, mas o risco de perdas e
danos, bem como qualquer aumento das despesas,  transferido do vendedor ao
comprador no momento em que a carga transpe a amurada do navio, no porto de
embarque.
        CIF - Cost, Insurance And Freight (Named Port ofDestination). Custo, Seguro
e Frete (Porto de Destino Indicado) - Idntico ao CFR, mas com a obrigao
adicional para o vendedor de contratar o seguro martimo contra risco de perdas e
danos que, ao contrrio do termo Freight or Carriage and Insurance paid to, cobra
apenas as condies mnimas (condies FPA - (livre de avaria particular), ou seja,
opreo CIF mais 10%).
        CPT- Carriage Paid To  (Named Place ofDestination  ). Transporte pago
por (Porto de Destino Indicado  ). Significa que o vendedor paga o frete pelo
transporte das mercadorias at o destino designado. O risco por perda ou dano s
Is
mercadorias, bem como quaisquer despesas adicionais devidas a eventos que
ocorram aps terem sido as mercadorias entregues ao transportador, transfere-se do
vendddor ao comprador quando as mercadorias so entregues  custdia do trans-
portador.
        CIP - Carriage And Insurance Paid To   (Named Place of Destination  
Transportes e Seguros pagos at   (local de destino designado). Significa que o
vendedor tem as mesmas obrigaes como ao amparo do termo CPT, mas com a
condio de ter de agilizar o seguro de carga contra risco de perda ou dano em favor
do comprador, durante o transporte. O vendedor contrata o seguro e paga o
respectivo prmio.
        DAF - Delivered At Frontier (Named Place of Destination). Entregue na
fronteira (local designado). Significa que o vendedor cumpre sua obrigao de
entrega quando as mercadorias tenham sido postas disponveis, desembaraadas
para exportao, no ponto e local designados na fronteira, porm antes da divisa
alfandegria do pas limtrofe. O termo "fronteira" pode ser usado para qualquer
fronteira, inclusive a do pas de exportao. Desse modo,  de vital importncia que
a fronteira em questo seja precisamente definida, determinando-se sempre, no
1
        202        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



termo, o ponto e local. O termo , em princpio, para ser utilizado quando as
mercadorias forem transportadas por ferrovia ou rodovia, porm pode ser usado para
qualquer modalidade de transporte.
        DES - Delivered Ex Ship (Named Port of Shipment). Porto de destino
designado. Significa que o vendedor cumpre sua obrigao de entregar as mer-
cadorias, quando tenham sido colocadas disponveis para o comprador a bordo do
navio, no desembaraadas para a importao, no porto de destino designado. O
vendedor tem de assumir todos os custos e riscos envolvidos em levar as mercadorias
at o porto de destino designado. Esta condio somente pode ser usada para
transporte martimo ou de cabotagem.
        DEQ - Delivered Ex Quay (Named Port of Destination). Porto de destino
designado. Significa que o vendedor cumpre sua obrigao de entrega quando tiver
colocado as mercadorias disponveis ao comprador no cais (atracador), no porto de
destino designado, desembaraadas para importao.
        DDU -Delivered Duty Unpaid (Named Place ofDestination). Local de destino
designado. Significa que o vendedor cumpre sua obrigao de entrega quando as
mercadorias tiverem sido postas em disponibilidade no local designado no pas de
importao. O vendedor tem de assumir todos os custos e riscos envolvidos, levar
as mercadorias at l (excluindo direitos, impostos e outros encargos oficiais devidos
em razo da importao), bem como todos os custos e riscos em cumprir com as
formalidades alfandegrias. O comprador tem de pagar quaisquer custos adicionais
e assumir quaisquer riscos causados por sua omisso em desembaraar, no prazo,
as mercadorias para importao.
        DDP - Delivered Duty Paid (Named Place of Destination). Local de destino
designado. Significa que o vendedor cumpre sua obrigao de entrega quando tornar
as mercadorias disponveis no local designado, no pas de importao. O vendedor
tem de assumir todos os riscos e custos, incluindo direitos, impostos e outros
encargos para entrega das mercadorias naquele local, desembaraadas para impor-
tao.
        Enquanto o termo EXW representa a mnima obrigao para o vendedor, DDP
representa a mxima obrigao. Se as partes desejarem que o comprador desem-
barace as mercadorias para importao e pague os direitos, deve ser usado o termo
DDU. Se as partes desejarem excluir das obrigaes do vendedor alguns dos custos
devidos em razo da importao das mercadorias (tais como "Value Add Tax -
VAT"), tal fato deve ser expressamente esclarecido, acrescentando-se uma de-
clarao a respeito, como: "Delivered Duty Paid, VAT Unpaid (... named place of
destination)".
        Adverte William F. Fox Jr. (Jnternational Commercial Agreements, cit., p.
104), para o fato de que, malgrado o esforo realizado pela CCI para promulgar..
atualizar os INCOTERMS, mesmo essas definies uniformes no apresentam tanta
uniformidade quanto seria desejado. Alguns pases como o Japo, por exemplo, no



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        203



aceitam em princpio tais termos, e nos Estados Unidos os contratos regidos pelo
Uniform Comtnercial Cade - UCC usam preferencialmente as definies deste
Cdigo s dos INCOTERMS.
        De qualquer forma so os INCOTERMS largamente utilizados no comrcio
internacional, e as partes podem referir-se a eles em seus contratos, pois tais
referncias representam um esforo de reduo do contrato e, via de regra, de maior
segurana em suas definies.
        s vezes os contratantes limitam-se a referir em seus contratos que os termos
ali utilizados devem ser interpretados de acordo com os INCOTERMS publicados
pela ICC. E recomendvel, porm, que, em face das nuanas e caractersticas que a
definio mais detalhada e particularizada desses termos possa atingir, eles sejam
mais bem explicitados nos contratos.
         evidente, por ltimo, que os INCOTERMS no esgotam a matria, e ainda
que sejam incorporados como clusulas usuais na maioria das atividades de expor-
tao e importao, ou quando se trate de transporte terrestre, martimo ou aeronu-
tico, a prpria CCI observa que "ao lado das condies que cada clusula globaliza,
na sua expresso ou nomenclatura, as partes podem, livremente, introduzir outras
condies, com a cautela, entretanto, de no serem colidentes com os requisitos e
compromissos decorrentes da uniformizao pretendida pelos INCOTERMS".
        Anurio de dados comerciais das Naes Unidas - Dentre os esforos para a
padronizao dos documentos comerciais internacionais deve ser referido que o
Grupo de Trabalho para Facilitar Procedimentos Comerciais das Naes Unidas
preparou um Anurio de Dados Comerciais, que inclui um conjunto de dados j
padronizados no comrcio internacional, que podem ser utilizados em qualquer
mtodo de intercmbio, atravs de documentos propriamente ditos, telex e outros
meios de comunicaes.
        OGuia abrange todas as modalidades de transportes~ martimos, intermodal
ferrovirio, rodovirio e areo -, alm de termos relativos a conhecimentos de
embarque, cartas de crdito, seguro e todos os documentos relacionados com o
comrcio.
        O Grupo de Trabalh tambm adotou recomendaes sobre cdigos utilizados
no comrcio, inclusive dos INCOTERMS.
        Foi adotado um cdigo alfabtico de cinco letras de nomes de portos, aeropor-
tos, terminais de carga  outros locais de desembarao alfandegrio. Como exemplo,
tem-se: Porto de Hamburgo, na Alemanha Ocidental = DE HAM; Porto de Nova
York, EUA US NYC.
        Para melhor esclarecer a utilizao desses cdigos, o exemplo de um caso
representativo do dia-a-dia do comrcio internacional: um exportador americano
envia um telex ao importador alemo informando que a encomenda est sendo
embarcada em Nova York, e ser entregue em Hamburgo, pelas regras IF. O telex
dever conter as seguintes informaes:
        3150 - Porto de embarque


        204        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        8067 - Modalidade de transporte
4110- INCOTERM
        3019- Lugar do INCOTERM.
        Segundo o Guia de Dados Comerciais, o telex seria enviado da seguinte
maneira:
3150 USNYC
8067 1
        4110 CIF
        3019 DEHAM.
        Crdito Documentrio - Genericamente, os Crditos Documentrios so repre.
sentados por cartas de crdito garantidoras de operaes de importao e exportao.
Neste sentido, uma carta de crdito  um documento obrigacional dado por um banco
em nome do importador, garantindo o pagamento ao exportador de um determinado
valor em certo espao de tempo, desde que o exportador apresente ao banco
documentos que estejam em conformidade com os que se acham referidos na carta
        O procedimento usual  que o banco do importador (o banco emissor) abra
uma carta de crdito sob requisio do importador e a favor do exportador. NeV&
deve ser expressamente indicada a condio do crdito como revogvel ou irrevo-
1.
gvel, sendo de destacar ser a maioria dessas cartas emitida sob condies de
irrevogabilidade). Neste momento, efetivamente, o banco emissor deve estar tam-
bm garantido sobre a solvabilidade do importador, a quem garante. A seguir, a
abertura do crdito  notificadd ao exportador. O banco notificante (que em geral 
4:
                um banco localizado no prprio pas do exportador) ir checar se est em ordem a
        L        documentao de exportao e se esto sendo observadas as condies do crdito,
aceitando ento a carta de crdito e assumindo as obrigaes de pagamento.
~f2j        Os benefcios do sistema de crdito documentrio residem naturalmente em
que, desde que o crdito seja emitido e confirmado por um banco de primeira linha
e o exportador atenda a todas as condies do crdito, o pagamento estar garantido.
Com efeito, desde que o banco notificante confirme a carta de crdito, no mais
haver risco de no pagamento, exceto,  claro, no remoto caso de insolvncia do
prprio banco que confirmar a carta de crdito. De outro lado, o importador estar
assegurado de que o pagamento ao exportador somente ser feito aps terem sido
satisfatoriamente atendidas as condies da operao.
        O art. 54 das Regras assegura a transferibilidade do crdito, mediante aviso
do beneficirio, que tem o direito de requerer ao banco encarregado do pagamen-
to ou da aceitao da carta ou, ainda, a todo banco habilitado a efetuar a
negociao, que permita a utilizao do crdito, total ou parcialmente, por uma
ou mais outras partes (ou segundos beneficirios) de acordo com as pr-condi-
es referidas no citado art. 54.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        205


        As cartas de crdito observam em sua emisso condies de modelo padroni-
zado, cuja padronizao  periodicamente revisada pela ICC de Paris.

8.2.        Contratos de representao comercial ou agenciamento de vendas

("agency agreements")

        Neste tipo de contrato, reproduzem-se as caractersticas da compra e venda e
da importao e exportao internacionais, com o auxlio de um agente, pessoa fsica
ou jurdica autnoma, sem vinculao societria ou laboral e sem subordinao
hierrquica, que age na condio de intermedirio de negcios de outra, mediante
remunerao calculada com base nas negociaes realizadas e que resultem em
vendas ou contratos.
        O que caracteriza o contrato de agenciamento ou representao  que o agente no
adquire diretamente os produtos para revend-los, apenas aproxima as partes, recebe e
transmite os pedidos, ainda que possa atuar como assessor ou assistente do adquirente
quanto ao atendimento de formalidades como a obteno de licenas de importao e
outros documentos, facilitando a obteno pelo comprador de crditos e garantias.
        Os contratos de agenciamento comercial de vendas representam, internacio-
nalmente, o meio mais freqente para organizar-se a distribuio de produtos num
pas estrangeiro. Assim, os exportadores que mantenham contratos deste tipo devem
preocupar-se com a estratgia de sua redao, envolvendo tpicos negociais da        ii'
maior lrnportancta como os cntenos de exclusividade ou nao do agente, ou suas
nuanas graduais, a abrangncia geogrfica do territrio de atuao do agente, a
defesa no territrio do agente das marcas e sinais de propaganda do produtor ou
exportador, a fixao dos critrios de pagamento da percentagem do agente sobre
as vendas realizadas, os critrios para devoluo dos produtos defeituosos, e, como
sempre em contatos internacionais, a clssica escolha da lei de regncia, dajuris-
dio ou foro ou das frmulas alternativas para soluo de conflitos.
        No direito brasileiro existem normas especiais prevendo direitos e obrigaes
cogentes na escolha de um representante ou agente comercial e na execuo do
respectivo contrato de representao comercial, nos termos da Lei n0 4.886/65 com
as alteraes que lhe foram introduzidas pela Lei n0 8.420/9 1 ~I5


15        O art. 10 da Lei n0 4.886/65 dispe exercer a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou
fsica que, sem relao de emprego, desempenha em carter no eventual, por conta de uma ou mais
pessoas, a mediao para a realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para
transmiti-las aos representados, praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios.
A Lei prev, no art. 34, que a denncia sem causa justificada do contrato de representao por
quaisquer das partes, quando este tenha sido ajustado a prazo indeterminado e haja vigorado por mais
de 6 meses, obriga o denunciante a pr-aviso por 30 dias no mnimo ou ao pagamento de importncia
igual a um tero das comisses auferidas pelo representante, nos 3 meses anteriores, isto quando
o contrato em si no prev outro tipo de indenizao mais severa.


        206        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        Na rea internacional a opo do vendedor para distribuio de seus produto
em outros pases pode recair no agency agreement dependendo das alternativas
que dispe para colocao de seus produtos nesses pases. Algumas alternativas, e
determinados casos, podem faz-lo optar no por montar uma rede de distribui
envolvendo a importao de seus produtos mas por constituir uma empresa loc
como uma unidade produtora, quando existam, por exemplo, tendncias proteci
nistas aos citados produtos com a criao de barreiras tarifrias ou no tarifrias
importao dos mesmos que tornem seus preos finais de venda no competitiv
no pas importador.
        A investigao das caractersticas da lei de execuo do contrato, em especi
de poder ou no ser ela escolhida livremente pelas partes de acordo com a Iexfo
de um determinado pas; a existncia ou no de tendncias protecionistas; a com
posio dos custos agregados de importao, envolvendo impostos e taxas e outr
itens semelhantes ressaltam, nesses como em outros casos, a importncia des
investigao ser realizada atravs de consultoria local.
        Outros cuidados a serem observados na estruturao do contrato de agencia
mento concentram-se, em especial, no mtodo e nos critrios de seleo do agent
de forma a assegurar sua idoneidade e competncia, assim como nas obriga
contratualmente ajustadas que importem no poder do vendedor em obrigar o agent
que resultaro no equilbrio e na harmonia na relao "agente principal", evitan
muitas vezes o atendimento paralelo a concorrentes e a vazo de informa
confidenciais que desequilibrem essa concorrncia, nas regras para soluo
0~~


conflitos, sobretudo nas regras alternativas, com a aplicao dos mtodos
conciliao, mediao e arbitragem internacionais e, para citar apenas um otlt
elemento, nos critrios para clculo e pagamento das comisses. Esses cuidad
devem levar em considerao que as principais reas de conflito nesses contrat
esto concentradas nos critrios seletivos do agente para evitar reflexos de s
inidoneidade; nas controvrsias quanto ao pagamento das comisses; na deslealda
na prestao dos servios (atendimento simultneo ou paralelo a concorrentes);
quebra da regra de exclusividade pelo agente; na eventual gratuidade dos servi
v'ersus enriquecimento injustificado do agente; nos reflexos da resciso antecipa
dos contratos e na quebra de confidencialidade sobre negcios do produtor
vendedor pelo agente ou representado.

        Os esforos da comunidade internacional de negcios em direo  unifor
zao levaram  produo de uma minuta standard do Agencv Agreement pe
Cmara de Comrcio Internacional de Paris, que teve como objetivos, dentre outr
os de congregar intrinsecamente os estilos e a estruturao dada a tais contratos qu
pelos redatores da common Iaw quer pelos do direito codificado, da famlia roma
gerim<iitica. A publicao da CCI intitulada The ICC CommercialAgencv Contr


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        207



ressalta em seu prembulo que este trabalho resultou de prolongadas discusses e
comentrios no mbito da Comisso de Prticas Comercias da CCI, em especial por
seu Working Party, com a colaborao de especialistas de diversos pases como a
Blgica (Maitre Didier Matray), Dinamarca (Professor Ole Lando), Frana (Prof.
Didier Ferrier, Sr. Mallard, Sr. Jean Catoni), Holanda (Sr. Klaus Meyer Swantee),
Itlia (Sr. Luciano Votta), Reino Unido (5? Valrie Roberts) e um representante da
CCI (Sr. Guilhermo Jimenez).
        Nas consideraes iniciais dessa publicao a CCI pondera que inexiste uma
padronizao internacional desses contratos, embora a tendncia em direo a
harmonizao das leis nacionais sobre contratos de agenciamento no mbito da
Unio Europia, or fora da Diretiva n0 86/653, de 18 de dezembro de 1986 (que,
no entanto, prev solues alternativas e deixa os pases livres para adot-las), e
comenta que as partes em geral tm de obedecer as leis nacionais sobre tais contratos,
as quais: a) no levam em considerao as necessidades do comrcio internacional,
j que so produzidas basicamente para o mercado domstico dos diversos pases e
que b) variam de pas para pas.
        Com base nessas premissas, o modelo de contrato de agenciamento da CCI,
ainda que incorpore as necessidades de uniformizao do comrcio internacio-
nal, tenta colocar-se em sintonia com os princpios e provises padronizados nas
legislaes nacionais e, embora s vezes possa estar em dessintonia com esses
padres, foi produzido para no entrar em choque com as regras de ordem pblica
dessas legislaes, prevendo, em qualquer caso o art. 23.3 da minuta padro da
CCI que se um conflito surgir entre as provises dessa minuta e as regras de
ordem pblica interna de um determinado pas, os rbitros devem levar em        3
considerao as premissas da ordem pblica interna, no contexto do comrcio
internacional. 1
So tambm considerados nos comentrios introdutrios  minuta da CCI que
grande parte das legislaes nacionais prevem multas ou indenizaes aos agentes
se o contrato for rescindido por causas no atribuveis aos mesmos, enquanto que
nas legislaes de alguns pases no existe qualquer previso de indenizao pelos
prejuzcs que o trmino ou resciso dos contratos, nessas condies, possa causar
aos agentes. Tais multas representam compensaes, quer peta formao de uma
clientela ou fundo de comrcio devido aos esforos prprios e exclusivos do agente,
que possa depois ser aproveitado livremente pelo vendedor, representando, nestes
casos, muitas vezes, o locupletamento indevido do vendedor, quer pelas comisses
que, na mdia, ainda seriam devidas at o termo final dos contratos.
        Quanto  soluo de controvrsias e  lei de regncia do contrato o art. 23 da
minuta padro contempla duas alternativas, em ambas havendo opo pela escolha
'da arbitragem como tcnica para soluo geral das controvrsias originrias do


        208        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


contrato,16 dispe a primeira delas que: a) o rbitro dever aplicar para chegar a uma
sentena as previses do contrato e os princpios legais geralmente reconhecidos
como aplicveis aos contratos internacionais de agenciamento, com excluso das
legislaes nacionais, exceto aquelas cogentes ou de ordem pblica previstas na
legislao do pas em que o agente estiver estabelecido, que tero aplicao mesmo
que as partes tenham escolhido para reger o contrato as leis de um outro pas; e b)
a outra, que prev simplesmente que o contrato ser regido pela lei de um determi-
nado pas.

8.3. Contratos envolvendo transferncia de tecnologia

        Normalmente, ao pretender celebrar um contrato deste tipo as partes devem
levar em conta e analisar devidamente os aspectos da transferncia de tecnologia a
nvel internacional e investigar as disposies legais existentes no pas do trans-
mitente e no pas do recipiente da tecnologia, envolvendo os controles governa-
mentais relativos s condies preliminares e processos exigidos para aprovao e
registro nos rgos governamentais encarregados dos registros da propriedade
industrial e dos controles do cmbio; as incidncias fiscais; a fixao e dedutibili-
dade de royalties; a existncia de barreiras constantes de "normas no escritas", ou

seja, relativas a polticas internas ditadas pelos rgos incumbidos dos registros e
aprovao desses contratos; as normas existentes no pas para ingresso e permisso
de trabalho em seu territrio de pessoal especializado; o tratamento dispensado aos

aperfeioamentos introduzidos pela recipiente  tecnologia transmitida, e assim por

diante.
Muitos pases adotam, como o Brasil, um sistema de registro e aprovao
1
prvia desse tipo de contrato, limitando, desta forma, a eficcia da autonomia d

vontade das partes. Grande parte desses pases mantm um tipo congnere de
Ir~stituto Nacional da Propriedade Industrial, como no Brasil. As razes para o
controle e interveno estatal nos contratos que encerrem objetivos de transferncia



16        Isto no quer, evidentemente, dizer que as partes acham-se preventas de escolher a frmula
submisso das controvrsias surgidas desses contratos ao judicirio estatal de algum dos pas
que mantenham conexo quer com o domiclio das partes quer com o local de sua execuio
atravs da insero de clusula atributiva de jurisdio ou foro. Apenas que, como nos contrai
internacionais, como  sabido, prevaleam as tcnicas alternativas de soluo de controvrsi
(e lembremo-nos que a minuta standard de contrato foi produzida pela CCI, cuja Co
Internacional de Arbitragem  uma das mais prestigiadas em todo o mundo) a escolha pad(
da frmula arbitral  compreensvel neste caso da minuta padro da CCI, se bem que no pos
ser excludente, naturalmente, da livre opo das partes pela soluo judiciria.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        209


de tecnologia representam razes de natureza poltica, econmica e de proteo 
parte do Estado recipiente. Essas razes dizem respeito ora ao controle da tecnologia
~exercido pelo Estado em que se localiza a empresa que a fornece, o qual seleciona
as partes receptoras de pases que devem "poder" ou no receb-la, ora do pas em
que se encontre a parte recipiente dessa tecnologia, quando o Estado procura garantir
que a tecnologia importada tenha realmente valor em termos de contedo e preo
que lhe corresponda, inclusive para controles nas remessas de divisas em pagamento
por esses contratos, e para determinar que a tecnologia contratada seja ou possa ser,
de fato, "transferida" ao recipiente e no crie dependncia tecnolgica com a parte
do pas transferente.
        As normas impostas pelos pases para interveno neste tipo de transao so
de ordem cogente, fazendo parte da ordem pblica interna do pas. O Brasil  um
dos que estabelecem um maior controle sobre esse tipo de contratao, da mesma
forma que o Chile. Na Argentina, o Instituto de Tecnologia Industrial examina os
contratos entre entidades coligadas, para assegurar que o pagamento por royalties
reflete valores de mercado por tecnologia equivalente, no sendo permitido pa-
gamento pela utilizao de marcas entre empresas coligadas. O Canad exige
aprovao dos contratos de cesso de marcas e registro dos contratos de licencia-
mento de patentes e de direitos autorais. Outros pases somente exigem a aprovao
das autoridades fiscais ou das que controlam o cmbio, para as remessas correspon-
dentes, como  o caso da Irlanda e da Jamaica. No Japo, uma notiia prvia sobre
ia contratao deve ser apresentada ao Banco do Japo e aps  Fair Trade
Comission. Nas Filipinas, os contratos de licena relativos a propriedade industrial
e intelectual e os respectivos pagamentos a ttulo de royalties devem ser aprovados
e registrados pelo Registro de Transferncia de Tecnologia (TTR) do Bureau de
Patentes, Marcas Registradas e Transferncia de Tecnologia.
        O        Professor Ramon Mateo, da Universidade de Bilbao, citado por Maurcio
Curvelo de Almeida Prado,'7 prope a seguinte classificao para os registros dos
contratos de transferncia de tecnologia perante os rgos administrativos pblicos,
segundo os efeitos a serem alcanados, que traduzimos livremente do castelhano na
forma abaixo:
        Registro declarativo - Tem um carter puramente exteriorizador das ativi-
dades que se pretende desenvolver, pelo que se solicita o registro. Este  normal-
mente voluntrio, ainda que dele transcendam algumas conseqncias quanto a



17        Maurcio Curvelo de Almeida Prado, Contrato Internacional de Transferncia de Tecnologia,
Livraria do Advogado Editora, 1997. Nesta excelente dissertao de mestrado transformada em
livro, o autor percorre um didtico itinerrio sobre os contratos internacionais de tecnologia, que
merece toda a ateno dos que, entre ns, estudam ou se dedicam a tais contratos.



        210        JOSE MARIA ROSSANI GARCEZ



        relaes com terceiros ou derivem possibilidades de se obter ajudas especiais
Administrao.
        Registro constitutivo - Este afeta o nascimento da personalidade jurdica,
        ao menos sua capacidade para execuo em um determinado setor relaciona4
        afetando a eficcia dos acordos estabelecidos com terceiros.
        Registro autorizatrio - Se trata do caso mais generalizado, em que, se
prejulgar-se a validade das relaes interprivadas, se condiciona a prvia autori
zao administrativa a uma inscrio num Registro Especial, vigiando a Admini
trao o cumprimento deste encargo e os meios coativos habituais.
        Como Maurcio C. de A. Prado acentua, transcrevendo a opinio de Antni
Santos, de Portugal (op. cit., p. 74) os fluxos de know-how so mais importantes e
nossos dias do que os de tecnologia patenteada; e esta ltima no pode, em regr
ser assimilada sem o know-how. "As patentes" diz o autor portugus, "so mais u
catlogo de tecnologias disponveis do que um meio de acesso  tecnologia".
        Malgrado este tratamento privilegiado dado ao know-how e para apnmorar
sistema de proteo vigente nos pases  propriedade industrial, matria de interes
primordial dos pases mais desenvolvidos, que exportam tecnologia, o tema pass
a merecer tratamento multilateral no mbito da Organizao Mundial do Comr
OMC, no acordo denominado TRJPS - Trade-Related Aspects of Jntellect
Property Rights, objetivando este acordo, atravs da harmonizao da legisla
dos pases, a difuso de regimes de proteo a propriedade industrial simil
queles existentes nos pases desenvolvidos.
        A interveno internacional no fluxo da transferncia de tecnologia tam
se opera atravs das convenes e tratados internacionais com repercusso
ordenamento interno dos pases, como  o caso dos Tratados constitutivos da
Mrcosul e NAFTA. Como diz Maurcio C. de A. Prado, sob a gide do Tratado
Roma, que criou a UE, foram regulamentados os contratos de transferncia
tecnologia pela Resoluo CE n0 240/96, que estabelece obrigaes que so veda
(clusulas pretas), como as de fixao do preo dos produtos ou da quantidade a
fabricada pelo transferente; e outras permitidas (clusulas brancas), como as
fixao da remunerao mnima, determinao de um padro mnimb de qualida
certas restries territoriais e disposio sobre exclusividade.
        O Brasil como pas importador por excelncia de tecnologia tem normas p
aprovaao e registro desses contratos baixadas pelo Instituto Nacional da
priedade Industrial, que  uma autarquia Federal, com poderes para estabelecer
normas e exercer este tipo de controle. Em r~lidade, no passado, tais normas
sua prtica foram bem mais rgidas do que so agora. Na vigncia do Ato Normad
n0 15 do INPI, baixado em 1975, havia um brevirio das clusulas permitidas
no em tais contratos, com grande riqueza de detalhes, cujo atendimento por ve
caa no subjetivismo da interpretao dos tcnicos daquele Instituto e na capaci


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        211



de adaptao e negociao das partes contratantes e seus advogados, acontecendo
s vezes ser gasto desta forma um tempo razovel na anlise e aprovao desses
contratos.
        Dentro das perspectivas histricas da regulamentao da transferncia de
tecnologia no Brasil, Gabriel Leonardos coloca em seu livro sobre tributao da
transferncia de tecnologia'8 o onipresente dilema, entre o desenvolvimento autc-
tone e a obteno de tecnologia no mercado externo, citando Miguel Colassuono
para quem: "Hoje precisamos passar paulatinamente da tecnologia importada para
a nacional, sem querer isto dizer que as duas sejam mutuamente exclusivas. Ao
contrrio, a lei das vantagens comparativas nos ensina que devemos importar e
produzir internamente quando compensar produzir internamente". Em certos pero-
dos pareceu que a aquisio de tecnologia do exterior simplesmente c~notava uma
falta de determinao em produzi-la internamente, e todos os esforos, eficazes ou
no, diga-se, para que isto acontecesse, pareciam ser vlidos. A Lei de Informtica
-Lei n0 7.232, de 29.10.1984 - como o mesmo autor acentua, foi um dos diplomas
que, em seu art. 12, exigia, por exemplo, o controle tecnolgico nacional a fim de
qualificar determinada empresa como nacional para os fins nela previstos. E o
progresso autctone neste tipo de tecnologia, de veloz mutao e que no prescinde
de um parque tecnolgico genericamente desenvolvido, no foi relevante no pas
neste        perodo. ~'
Em 27 de fevereiro de 1991 o INPI expediu a Resoluo n0 22, estabelecendo
novas regras, mais simplificadas, para a aprovao deste tipo de contrato, elimi-
nando, dentre outras condies antes impostas, a lista de clusulas obrigatrias que
deveriam constar dos contratos como a das clusulas que eram sumariamente
proibidas. De acordo com a Lei da Propriedade Industrial em vigor- Lei n0 9.279/96,
e aps o Ato Normativo n0 120/93, de 17.12.1993, as regras existentes dispem que
o INPI averbar os atos ou contratos que digam respeito  licenciamento de
propriedade industrial, transferncia de tecnologia, compartilhamento de custos
e/ou cooperao em programas de pesquisa e desenvolvimento, franquia, servios
de assistncia tcnica, cientfica e semelhante para os seguintes fins: a) cambiais e
de dedutibilidade fiscal dos pagamentos envolvidos; b) de permitir que o titular da
patente ou marca comprove as condies de explorao ou uso pela cessionria.
Somente depois de averbados os citados contratos no INPI  que podero ser
remetidos ao exterior os valores relativos aos pagamentos deles derivados, sendo a
averbao uma condio sine qua non para autorizar as remessas, nos termos das
normas legais sobre capitais estrangeiros e controles de cmbio. A averbao
far-se- num prazo mximo de 30 dias, sob pena de averbao automtica.


18 Gabriel Francisco Leonardos, Tributao da Transferncia de Tecnologia, Ed. Forense, 1997,

        pp. ll9esegs.


        212        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        A Resoluo n0 22/92 do INPI menciona quatro tipos de contrato passveis de
averbao: contratos de explorao de patentes, contratos de licenciamento do uso
de marcas, contratos de transferncia de tecnologia e contratos de prestao de
servios de assistncia tcnica e cientfica. Esses contratos devem especificar as
condies para uso efetivo das patentes depositadas ou registradas no Brasil, o
licenciamento da marca registrada no Brasil ou seu pedido de registro, a aquisio
de conhecimentos tcnicos e tecnologia no protegidos por direitos de propriedade
industrial e a obteno de tcnicas, mtodos de planejamento e de programao,
pesquisa, estudos e projetos para execuo ou prestao de servios especializados.
        A remunerao da tecnologia a ser transferida poder ser prefixada por um
valor global, de acordo com um preo estabelecido por item vendido, conforme uma
porcentagem sobre os lucros ou sobre o faturamento lquido, deduzidos os impostos,
taxas e outros encargos ajustados pelas partes.
        Existem limites para a dedutibilidade fiscal dos pagamentos por tecnologiaeni
termos de royalties (percentuais sobre a receita bruta dos produtos fabricados ou
vendidos e que utilizem a tecnologia), que tambm servem de parmetro para
limites quanto a remessas ao exterior desses royalties. Tais limites foram fixad
pela Portaria do Ministro da Fazenda (PMF) n0 436, de 30.12.58, ainda hoje e
vigor, variando de acordo com o setor da indstria ou comrcio a que se destina
'6.

tecnologia. Dessa forma foram estipulados os percentuais de 5% para a indstria
base (cimento, metalurgia pesada etc...), 4% a 2% para as indstrias essenciais
transformao (como a de produtos qumicos, farmacuticos e de alimentao).

8.4. Contratos internacionais de franquia
'*,


        De acordo com o art. 20 da Lei no 9.955, de 15 de dezembro de 1994, que vei
regular o contrato de franquia entre ns, aps longo perodo de incertezas quanto
vantagens e desvantagens de ter o Brasil uma lei regulando tal contrato ou fican
ele sujeito apenas aos ditames das normas reguladoras dos contratos em geral, f
definida a franquia como "o sistema pelo qual um franqueador cede ao franquea
o direito de tiso da marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusi
ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm o direito
uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacio
desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou in
reta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio."
        Partindo de uma outra fonte, a International Frcinchise Association, "u
franquia  o contnuo relacionamento entre ofranchisor e ofranchisee, no qua
total dos conhecimentos dofranchisor, imagem, sucesso, tcnicas de manufatur
inarketing so fornecidos aofranchisee mediante uma retribuio".
        Em geral, para obter a concesso da franquia, o franqueado paga uma taxa
Ice inicial ao franqueador, cujo valor  fixado de acordo unicamente com



r        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        213

condies de mercado, a includos, dentre muitos outros fatores, a notoriedade e o
sucesso de determinada franquia, o vulto e as complexidades do empreendimento,
obrigando-se, ainda, a pagar outras taxas e quantias, a ttulo de cesso de marcas e
sinais de propaganda, percentagens sobre produtos vendidos e a participar muitas
vezes de despesas comuns com o franqueador, como aquelas relativas ao marketing
institucional da franquia.
        As origens histricas do instituto da franquia caracterizando a distribuio de
produtos por comerciantes independentes com utilizao de uma marca remontam
ao territrio dos EUA onde, em 1860, essa prtica comeou a ser utilizada pela
Singer Sewing Machine (marca Singer); pela General Motors (em 1898); pela Coca
Cola (em 1899): pelos Supermercados Piggly Wiggly (em 1917); pela Hertz-Rent-
a-Car (em 1921); pela cadeia Mc Donald's (Ray A. Kroc) a partir de 1955.
        O instituto da franquia nos EUA teve um razovel incremento aps a segunda
Guerra Mundial e a Guerra da Coria, quando os soldados que voltavam dofront
procuravam oportunidades para instalar-se por conta prpria, encontrando nos
pequenos negcios a serem desenvolvidos autonomamente a partir de marcas e
sistemas comerciais consagrados, uma certa garantia de sucesso para o empreendi-
mento, sem necessitar passar pela problemtica fase de testes e aceitao de
mercado. Nos Estados Unidos a Small Business Administration, rgo subordinado
~II
ao Departamento de Comrcio mantido pelo Governo norte-americano, d suporte
e orientao a esses empreendimentos.
        No Brasil, assim como em outros pases, a regulamentao do contrato de
franquia tem como uma de suas principais funes o estabelecimento de normas a
serem seguidas quanto s informaes, a transparncia (disclosure) do negcio, ao
ser ele oferecido ao pblico. Deve assim o franqueador disponibilizar ao potencial
.2
1
franqueado, atravs da Circular de Oferta, todas as informaes relevantes que
permitam ao ltimo selecionar e escolher o negcio que possa melhor atender a suas
1
necessidades e interesses, contando com as informaes sobre os valores a serem
investidos, a rentabilidade mdia prevista para o negcio e o prazo provvel de
retorno do capital investido de forma a poder tomar a melhor deciso, conforme
prev a Lei n0 8.955/94.
        Tambm de acordo com a citada lei (art. 60) o contrato de franquia deve ser
sempre apresentado por escrito e valer sem depender de qualquer registro.
        Seguindo as normas de registro dos contratos de transferncia de tecnologia,
para efeitos de dedutibilidade e remessa das despesas com aluguis e royalties, os
contratos de franquia no Brasil devem ser averbados no INPI conforme prev o art.
211 da Lei de Propriedade Industrial, combinado com a Resoluo INPI n0 35/92 e
o Ato Normativo n0 120, de 17.12.1993.
        Muitas vezes, os contratos de franquia desdobram-se em vrios contratos.
Neste pacote se encontram os contratos de distribuio com pagamento de taxas ou
rovalties; os contratos de cesso de marcas e os contratos de assistncia tcnica e
administrativa.



-a


        214        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Uma outra caracterstica inerente s operaes de franquia  o uso quase
compulsrio dos chamados manuais operacionais, conjunto escrito de informaes
e normas preparadas e revisadas periodicamente pelos franqueadores e que devem
ser rigidamente seguidas pelos franqueados para manter a padronizao dos sistemas
por eles operados.
        Nos sistemas de franquia em que h uma grande massa de franqueados e, por
tal razo, as comunicaes com o franqueador, que deveriam ser freqentes e
desobstruidas se tornam crticas e difceis,  comum que se adote uma frmula,
tambm desenvolvida nos Estados Unidos, permitindo que essa comunicao se faa
de uma forma mais ordenada, atravs de um sistema de representao coletiva dos
franqueados ou de uma partes deles, com a criao de um conselho - advisoty
counsel ou "board" - de franqueados.
        Os contratos de franquia internacional encerram, em geral, operaes de
importao e exportao de produtos ou matrias-primas, alm de servios a serem
fornecidos pelo franqueador ou uma empresa a ele ligada com domiclio em um
determinado Estado.

8.5. Contratos de associao ou 'joint ventures"

         possvel que este seja o modelo contratual em que, pela sua flexibilidade
criativa e pluridade formal, melhor se apresente a etapa que se pode denominar
sedimentar na formao da vontade das partes, onde, com freqncia, surgem as
.4
        E        cartas ou protocolos de inteno, pavimentando o campo do futuro acordo definitivo
entre as partes.
        Segundo o Professor da USP, Luiz Olavo Baptista, ajoint venture se constitui
        jj w        numa "mescla da criao civilista e do interesse prtico e consuetudinrio da
cornmon law". No , assim, uma criao da legislao, encontrando suas premissas
e elementos constitutivos na prtica contratual, correspondendo a uma forma de
associao ou mtodo de cooperao entre empresas independentes, que resolvem
atingir um determinado objetivo, a venture, o negcio especulativo ou aventuraem
comum aglutinando seus esforos, capitais, experincia e tecnologia.
        Elementos motivadores na constituio das joint ventures sero sempre, cer-
tamente, a complementaridade de atividades; a pulverizao de riscos e a maior
capacidade de capitalizao.
        A maior freqncia dos contratos de associao se encontram na indstria d
petrleo; na prestao de servios de engenharia; no marketing de produtos n
exterior; na rea tecnolgica e nos contratos de franchising.
No histrico das joint ventures citado por todos v-se que as mesmas prove
do direito anglo-saxnico, definindo o escocs George Joseph Bell, em 183


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        215


conforme cita Marilda Rosado de S Ribeiro em seu livro sobre as joint ventures
petrolferas,'9 serem elas:

"Como uma sociedade confinada a um negcio, especulao, operao
comercial ou viagem, na qual os scios ocultos ou desconhecidos no
usam uma denominao social e no incorrem em responsabilidade fora
dos limites da operao".

        Asjoint ventitres a partir dos modelos norte-americanos mostraram-se extre-
mamente adaptveis aos negcios em geral, incluindo os negcios internacionais.
Segundo suas duas grandes matrizes legais, so elas joint ventures corporativas
(equity joint ventures), modeladas na forma de uma sociedade especificamente
criada para abrigar o objetivo projetado por duas ou mais outras sociedades funda-
doras, ou simplesmente contratuais (non equityjoint ventures ou contractualjoint
ventures), estabelecidas atravs de contratos, em que as partes no abandonam suas
prprias identidades e objetivos, explorando a v'enture atravs de uma estrutura
contratual em que as operaes ou fluxos de servios ou capitais so canalizados e
operados atravs de urna das sociedades, ou mesmo atravs de duas ou mais
empresas que se associam, configurando-se ento, a figura do consrcio, mais ou
menos como o conhecemos na forma do que dispem os arts. 278 e 279 da Lei de
Sociedade por Aes.
        So muitas as hipteses em que o negcio a ser desenvolvido pelos empreen-
dedores so operados de forma otimizada atravs de uma joi/?t venture.
        As opes para a operao de uma empresa interessada em vendas no comrcio
internacional englobam em geral algumas hipteses como, por exemplo: 1) a
utilizao de urna trading compctnv; a utilizao de agentes ou distribuidores para
a venda de produtos no territrio ou no pas estrangeiro; 2) o estabelecimento de
uma filial ou subsidiria no pas estrangeiro que se encarregue de vendas, hipteses
em que as scias so a empresa vendedora do exterior e outro a quem  entregue
uma representao mnima no capital da empresa a ser constituda; e 3) ou a
cbnstituio de urna joint venture.
        No segmento dos empreendimentos dedicados a fabricao de bens ou merca-
dorias, a prestao de alguns servios pblicos concedidos, a prestao de servios
que envolvam tecnologia mais avanada que seja aportada por uma das scias e
quanto a operaes envolvendo as atividades de extrao mineral, refino, transporte
e comercializao de petrleo ou gs natural e seus derivados, as operaes inter-
nacionais das empresas que se dedicam a esse tipo de negcio, com freqncia,
passam a realizar-se dentro do territrio do pas em que o negcio deve ser



9 Mari ida Rosado (IC Sa s joint Venturc's na Indstria do P('trlco, Ed. Renovar. p .59~ a~nuI

Gcorgc Joscph Reli, Principies 0100(45(01/and, Edinbur~'h, The Clark Law Book Se/ler, 4 cd.


        216        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


desenvolvido, que no  necessariamente o da sede ou o da constituio das empresas
empreendedoras, com a criao da estruturao legal, corporativa ou contratual
necessria, na forma de joint ventures.
        Por definio, as equityjoint ventures constituem sociedades ou compatlhias
distintas e com outros objetivos que no os de seus scios ou acionistas e so
formadas na maioria das vezes com o auxflo de documentos complementares, como
as cartas ou protocolos de inteno (letters of intent), em que so preliminarmente
capituladas obrigaes ou pr-obrigaes  constituio propriamente dita dajoint
venture (fase das definies que importaro no engajamento das partes, na definio
da viabilidade tcnica e econmica do empreendimento), assim como dos share-
Iolders ou quotaholders agreements, atravs dos quais as empresas associadas
estipulam regras em geral inerentes  operao dajoint venture, como as do exerccio
dos direitos prioritrios dos scios existentes no caso de venda da participao.em
aes ou quotas de um deles; as formulaes especiais quanto ao direito de voto
entre as associadas em relao a determinadas matrias relevantes  vida da
sociedade; a maneira de um determinado scio fornecer tecnologia que ser utilizada
nos servios ou produtos a serem produzidos ou comercializados; o modo de serem
feitas e repartidas as despesas pr-operacionais; a forma de serem feitas con-
tribuies ou aportes de capital; a definio do modelo participativo de cada scia
o.
na gesto; a forma de dividir e distribuir lucros e dividendos entre as associadas e a
forma de liquidao da sociedade e repartio dos haveres sociais.
        As joint ventures contratuais, que tambm podem denominar-se acordos de
associao, so ajustes estabelecidos na forma de instrumentos escritos pelos quais
duas ou mais empresas se comprometem a unir esforos, capital, bens e pessoal para
a realizao de determinado empreendimento.
        Modalidade tcnica de concentrao de empresas2~~ ambos os tipos de joint

venture se destinam a atingir os mesmos objetivos, mas nas joint ventures contra-

20        A concentrao de unidades produtivas  to antiga quanto a prpria economia de trocas. Sio
reminiscncias histricas deste fenmeno a preponderncia ou unio de algumas famlias, como
os Mdici e os Fugger na Europa do sculo XVI, a unio dos mercadores a partir do renascimento,
assim como as grandes companhias coloniais holandesas, inglesas e francesas. Deve-se  Alfred
Marshall a formulao da teoria das ~'economias internas de escla" com o objetivo de obviar
atravs da concentrao das unidades produtivas o problema clssico do decrscimo dos
rendimentos que se seguia ao acmulo macio de capital, como cita Mauro Rodrigues Penteado
in Consrcios de Empresas. Livraria Pioneira Editora, 1979, pp. 4-5, o que ensejou os comen-
trios de Fbio Konder Comparato no sentido de que "ao introduzir a anlise marginalista no
custo de produo, Marshall e os economistas de Carnbridge demonstraram que o incrememo
da capacidade produtiva representava, por si s, um fator de produtividade, ensejando maior
diluio das despesas administrativas e dos custos fixos de produo, por unidade de produto.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        217


1 tuais, sua estruturao leva, naturalmente, a uma metodologia diferente na gesto
operacional e na aferio de resultados, sendo que, do ponto de vista tributrio,
guardam a singularidade das participantes, que so tributadas por suas operaes e
seus resultados individuais, sem levar-se em considerao a unicidade virtual das
operaes em comum.
        E comum tambm haver em alguns casos um objetivo comum que seja finito
e transitrio no tempo, justificando uma associao que justifique apenas uma unio
transitria de empresas e outros que representem um modelo constituindo o que se
denomina groupement d 'intert economique, para fortalecer a capacidade financeira
de um ncleo investidor, em determinados projetos.
        No direito brasileiro constituem tipos associativos de concentrao de empre-
sas que devem ser referidos: 1) o constitudo pela sociedade em conta de partici-
pao prevista no art. 325 do Cdigo Comercial - modelo que opera quando "duas
ou mais pessoas se renem, sendo uma ao menos comerciante, sem firma social,
para lucro comum, em uma ou mais operaes de comrcio determinadas, sob o
nome comercial de um ou de alguns dos scios" (este tipo de sociedade  informal,
mas pode naturalmente provar-se por todo gnero de provas admitidas nos contratos
comerciais, ainda que nosso direito s admita a prova de sua existncia em juzo
quando se trate de sua dissoluo ou extino); e 2) o consrcio de Empresas previsto
na forma disposta nos arts. 278 e 279 da Lei n0 6.404/76.
        O consrcio  uma forma de concentrao de empresas que se aglutinam para
desenvolver e explorar determinado empreendimento com base em contrato, pre-
servando as consorciadas, suas identidades e estrutura individual. Como prev a lei
das sociedades por aes, o consrcio no tem personalidade jurdica e as consor-
ciadas somente se obrigam segundo o contrato que firmarem. O contrato de
consrcio, nesses casos, embora a lei no estabelea qualquer parmetro, dever
dispor ao menos sobre prazo de durao e objeto, local da sede ou endereo, foro e
lei de regncia, forma de gesto, forma de liquidao das obrigaes das consor-
ciadas, forma de soluo de controvrsias e forma de extino do consrcio,
respondendo cada uma das consorciadas por suas obrigaes, sem presuno de
solidariedade, a no ser que o oposto resulte do contrato.
        De resto, segundo dispe o  20 do art. 278, a falncia de uma consorciada no
se estende s demais, subsistindo o consrcio com as outras contratantes, sendo os
crditos da falida apurados e pagos conforme determinar o contrato.


Em outras palavras, a rigidez j observada de certos custos ou despesas operacionais, ao invs
de constituir sempre um peso morto, poderia se transformar em fator de rentabilidade empre-
sarial, com o aumento das quantidades produzidas". (Fbio Konder Cornparato, "Consrcio dc
Empresas", conferencia proferida no Instituto dos Advogados Brasileiros em 13.10.1976,
publicada na Revista Forense, vol. 256, out.-nov.-dez. 1976, pp. 5 e segs.).


        218        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Na rea de pesquisa, desenvolvimento e explorao comercial de petrleo, gs
natural e seus derivados, o Brasil passou recentemente a admitir, como grande parte
dos pases, o acesso de empresas nacionais ou internacionais a esses empreendimen-
tos, aps a flexibilizao do monoplio estatal, por fora da Emenda Constitucional
no 9/95, que deu nova redao ao art. 177 da CF, e de acordo com o que dispe a Lei
no 9.478, de 6 de agosto de 1997. Assim, foram autorizados os contratos de concesso
dos direitos de explotao e explorao de petrleo e gs natural detidos pela Unio
Federal nessas reas, precedidos de1 ~iicitao. O interesse das empresas petroleiras
internacionais nesse mercado tem sido enorme, inclusive quanto  possibilidade de
atuarem consorciadas a grupos nacionais ou em parceria com a Petrobrs.
A
        Em alguns pases como os Estados Unidos e a Holanda, a propriedade do
subsolo pertence ao superficirio, que pode outorgar a concesso para explorao a
terceiros. Em outros, como o Brasil, as operaes de explorao de petrleo ou gs
dependem da autorizao do Estado, que  detentor da propriedade do subsolo e do
direito de explorar os hidrocarbonetos que ali sejam encontrados (petrleo in situ).
Nas licitaes a serem realizadas pela Unio atravs da Agncia Nacional de
Petrleo - ANP, tendo como objetivo a outorga dos contratos de concesso da
explorao e produo de petrleo ou gs, sero admitidas empresas, nacionais ou
estrangeiras, isoladamente ou consorciadas, hipteses que abrigam as joint ventures,
que, como dissemos, so bastante comuns nessa rea de atividades.
e.

        As joint ventures internacionais especificamel3te formadas para esses em-
preendimentos apresentam-se, ou na forma contratual (non-incorporated ou con-
tractualjoint venta res), em que duas ou mais dessas empresas unem seus esforos
permanecendo com suas identidades e estruturas, mas fixando em contrato entre
elas as normas de operao dessa parceria, inclusive a empresa que operar o
consrcio, ou na forma de uma empresa constituda especificamente para levar
avante o empreendimento que ser constituda por uma ou mais empresas dessa rea.
Todos esses acordos so chamados de cooperation agreements ou joint operation
agreements (JOAs).
        Os JOAs so muitas vezes gerenciados atravs de um Comit Gerencial
(Mana gement Comntittee) ou um Comit de Acionistas (ou quotistas), o Share-
holder's Committee, nos quais todas as partes associadas se encontram repre-
sentadas. Estes comits decidem sobre matrias relativas s polticas, supervisionam
as operaes, revem e aprovam os programas anuais de trabalho e correspondentes
oramentos e esquemas de produo preparados pela entidade encarregada da parte
operacional. Tais comits tomam essas decises ou por unanimidade ou por matona
de votos, dependendo da relevncia da matria e dos interesses dos participantes,
cunforme as estipulaes dos joint operation agreements.
        Bernard Taverne em seu livro An Jntroduction to the Regulation of the
Petroleum Industrv, publicado pela Graham & Trotman Ltd., salienta serem de


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        219


particular importncia as regras concernentes ao cumprimento de condies
especficas da licena ou contrato de explorao de petrleo ou gs, como o
pagamento de bnus de assinatura, a execuo de um programa de trabalho obri-
gatrio de explorao, a preparao de um plano de desenvolvimento, o pagamento
de royalties, e qualquer outra obrigao aceita no contexto requerido pela concesso.
Como cada uma das partes da joint venture aceitou as condies da concesso, 
geralmente entendido que cada uma delas  responsvel pelo cumprimento de sua
parte quanto a essas obrigaes vis a vis as demais partes, a no ser que se desobrigue
do joint operational agreement antes de que se tornem exigveis essas obrigaes,
exceto as iniciais, como o pagamento de bnus de assinatura e a execuo do
programa obrigatrio de explorao.
        O relacionamento entre as partes de um joint operation agreement se baseia
no fato de que cada parte detm um interesse indivisvel na mesma licena ou
concesso para explorao, e, assim, somente pode exercer seus direitos sob a
licena ou contrato de explorao numa relao de cooperao com as demais partes
detentoras dos mesmos direitos. Assim, Bernard Taverne adverte para o fato de que
em seu relacionamento com o Estado detentor e outorgante da concesso dos direitos
de explorao essas partes devem agir como se fossem uma nica entidade indivisa.
No obstante, como  natural, lembra o autor que a parte que atua num desses acordos
se compromete a aportar recursos na proporo de sua participao, como tenha sido
contratualmente ajustada.
        Conforme esboado aproximadmente anteriormente as principais clusulas
de uma joint venture dizem respeito (i) ao objeto e diviso do escopo; (ii) a forma
de pagamento aos associados; (iii) s normas de contabilidade e auditoria; (iv) a
representao dos associados e s tratativas com o cliente; (v) a administrao da
associao; (vi)  extino ou a trmino; (vii) aos aspectos tributrios; (viii) a lei de
regncia, foro e normas para soluo de conflitos.


8.6. Contratos de emprstimo e financiamento

        Os contratos de emprstimo e financiamento externo em que a parte devedora
for brasileira sujeitam-se ao regime das Leis n~ 4.131, de 3.09.1962 (Lei de Capitais
Estrangeiros) e 4.390, de 02.08.1964, ambas regulamentadas pelo Decreto n0
55.762, de 17.02.1965 e suas alteraes posteriores. Essas operaes dependem,
assim, de aprovao e registro no Banco Central do Brasil (BACEN), vinculado ao
Ministrio da Fazenda, que tem como funes, dentre outras, a de exercer o controle
dos capitais estrangeiros no pas.
        Os contratos financeiros internacionais a serem negociados e celebrados
diretamente entre a entidade financiadora do exterior e a entidade nacional sujei-


        220        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


tam-se, normalmente, s regras das primeiras, seguindo o que pode ser identificado
como uma estruturao contratual tpica.
        Neste sentido, partindo do princpio que grande parte dos contratos financeiros
internacionais tem como fontes partes sediadas nos pases onde tem influncia a
common law - Estados Unidos e Inglaterra, e que sua regulamentao se d
majoritariamente atravs de leis em grande parte codificadas, tanto no Brasil quanto
naqueles pases (stattttory laws), restam elementos a serem considerados quanto 
estruturao dos respectivos contratos em termos de solues de eqttity (equitable
re,nedies) e da prpria common law (legal re,nedies).
        So bsicas na estruturao desses contratos as represefltations, garanties and
covenants (Representaes, Garantias e Obrigaes), que se subdividem em positi-
vas e negativas e so declaraes que vinculam o declarante/tomador do emprstimo
sobre sua situao, institucional, legal, financeira ou patrimonial, antes e na data da
celebrao do contrato. Servem tambm como base na estruturao desses contratos
s Conditions Precedent (Condies Precedentes) que, se desatendidas impediro
os saques dos emprstimos e podero fazer com que seja considerada vencida
antecipadamente toda a dvida (acceleration), tornando-a, desde logo, exigvel. Ex.:
clusulas de modificaes financeiras adversas (do tomador) - Material Adverse
Change Clauses; clusulas de no existncia de Events of Default sobre outros
dbitos e de oneraes sobre ativos do tomador (pledges, incu,nhrances, mortgages
~ 1
        etc.); clusulas pari passu, pelas quais o tomador assegura que suas demais obri-
.t 1
        gaes no atingiro maior grau de comprometimento do que aquelas apresentadas
        ao credor no contrato.
        As Representations e Garanties embora no tenham equivalncia no direito
        brasileiro, podem ser comparadas  simulao,  condio, ao negcio jurdico
        fiducirio ("Contratos Financeiros Internacionais, J. Renato Corra Freire e Paulo
        J~        Borba Casella, Ri). Os Covenants podem ser comparados s obrigaes de fazer ou
no fazer (idem, op. cit.).
        Outras particularidades desses contratos so as legal opinions declaratrias de
        direitos, situaes e garantias contratuais do tomador, emitidas por advogados da
praa do devedor, para satisfao do credor.

8.7. Contratos de afretamento ("charterparties")

        No captulo dos contratos-tipo de direito martimo despontarn, por sua im-
portncia e freqncia, os contratos internacionais de afretamento - charterparties
-        que compreendem vrias modalidades e se inscrevem nas modalidades de contrato
de transporte, envolvendo a prestao de servios e a locao de coisas (lacatio rei).
Partindo dos costumes e da terminologia inglesa o chartering compreende o charter
ia, que significa o movimento do interessado em tomar o servio do navio para
afretamento, em suas vrias modahdades, e o charter out, que significa colocar o
navio (prprio ou alugado) a servio de terceiros.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        221



        No direito brasileiro, em especial nos termos de nosso Cdigo Comercial de
1850, hoje vigorando de forma fracionria, o contrato de fretamento  aquele pelo
qual algum se obriga, mediante o pagamento do frete, a transportar em navio
mercadorias de um porto a outro determinado,  escolha do carregador. Quando o
fretamento  total a carga ocupa o navio por inteiro, menos a cmara do capito,
os agasalhos da equipagem e as acomodaes necessrias para o material do navio
~art. 570 do Cdigo Comercial), quando parcial o carregador contrata com o
transportador carga que ocupe somente parte do navio, havendo capacidade na
embarcao para recebimento de mais carga.
        O termo charterparty vem da idade mdia, significando em latim carta part ita,
devido ao costume,  poca, de se colocar na Inglaterra os dados do fretamento em
uma carta dividida entre as duas partes contratantes, seguindo uma com o coman-
dante do navio e a outra sendo posteriormente unida  primeira, para efeitos de
verificao da execuo do contrato.
A carta partida, que  um dos papis de bordo (art. 466, n0 5 de nosso
Cdigo Comercial) deve conter certos requisitos exigidos por lei, ainda que
no limitados a essa listagem (art. 567, n0 8, do Cdigo Civil), como o nome,
a tonelagem e o porto de registro do navio; a designao da viagem (art. 567,
n0 3); se o fretamento  total ou parcial;2' o tempo convencionado para a carga
e descarga, ou seja, para as estadias e sobrestadias (art. 567, no 5) e o nome do
fretador, do afretador alm do preo do frete (art. 567, nos 2 e 6).
        O        contrato de fretamento no direito brasileiro prova-se por escrito (art.
566 do Cdigo Comercial), no sendo, alis, esperado que hajam fretamentos,
nacionais ou internacionais, que no sejam com base em contratos escritos,
ainda que sua formalizao observe padres mnimos ou padronizados. 4
        Em relao a este tipo de contrato, como em muitos outros, a comunidade
internacional de negcios persegue a uniformidade. Os primeiros efeitos uniformi-
zantes neste sentido foram obtidos pelas Regras adotadas durante a Conveno
Internacional de Bruxelas, de 1 924, para Unificao de Normas Relativas a Conhe-
cimento de Transporte, que regulou as responsabilidades dos donos da carga nos
conhecimentos de transporte (International Coa vention ofthe Un ification ofcertain
Roles relating to BilIs of Ladng, Brussels, 25 August, 1924). Aparecem tambm
efeitos de uniformizao nesses contratos em outras regras internacionais, como as


'1        Quando o fretamento  total, o afretador pode subfretar integralmente o navio a tercciros, a fim
de que sejam transportadas as mercadorias destes, como ensina 1. C. Sampaio de Laccrda.
visando, com isto, conseguir lucro com a diferena do frete que prometeu pagar ao fretador e o
que estipula para os subfrctadores.


        222        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ        1


adotadas pelo Comit Martimo Internacional (IMC) em 1950 em Amsterdam,
atualizando as Regras de York-Antuerpia que, embora no configurem uma Con-
veno ou Tratado internacional, so em geral seguidas nos contratos de afretamento
e em relao s bill of lading, trazendo uma certa uniformizao a essas transaes
e contratos.














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Anexo 1

LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL BRASILEIRO


Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942

(Arts. 70 ao 19)1

        Art. 70 A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o
fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia.
!~ Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos
dirimentes e s formalidades da celebrao.
         20 O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades diplomticas ou
consulares do pas de ambos os nubentes.
         30 Tendo os nubentes domiclio diverso, reeer os casos de invalidade do matrimnio a lei do
primeiro domiclio conjugal.        fr
      40Q regime de bens, legal ou convencional, obedece  lei do pas em que tiverem os nubentes
domiclio, e se este for diverso,  do primeiro domiclio conjugal.
      50 O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de
seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a
adoo do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo
ao competente registro.
        1
1        Antes do Cdigo Civil de 1916 no havia no Brasil um moderno mecanismo jurdico para
solucionar os contlitos de leis estraneeiras face a brasileira ou para recepcionar a legislao
estrangeira ou indicara sua aplicao. No ~'Esboo' produzido por Teixeira de Freitas tal sistema
mi introdu>'do mas o "Esboo no chegou a ser aproveitado e, assim, o sistema de Direito
internacional Privado brasileiro foi inicialmente promulgado na forma de treze artigos, os arts.
8 a 21, incorporados na formade uma Introduo ao Cdigo Civil de 1916, estabelecendo normas
para a aplicao do direito estrangeiro no Brasil. Em 1939 foi constituda uma comisso.
composta por Filadelfo Azevedo, Hahneman Guimares e Orozimbo Nonato, para rever o
Cdigo Civil. Desta reviso resultou uma anteprojeto de reforma da Introduo ao Cdigo Civil,
sendo convertido este anteprojeto no Decreto-Lei n0 4.657, de 04.09.1942, conhecido como "Lei
de Introduo ao Cdigo Civil", ainda hoje em vigor, com alteraes de alguns artigos
introduzidos atravs de legislao posterior. Nossa atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil trata
dos mecanismos indicativos da aplicao das leis, sentenas e atos de outros pases no Brasil.
ou que importem na aplicao de preceitos dessas leis ou atos a brasileiros ou em que estejam
envolvidos direitos de estrangeiros ou brasileiros no mbito internacional, assim como se aplica
aos conflitos interespaciais de leis, em seus arts. 70 a 19.


        224        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


         600 divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser
reconhecido no Brasil depois de trs anos da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de
separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas
as condies para a eficcia das sentenas estrangeiras no Pas. O Supremo Tribunal Federal, na forma
de seu regimento interno, poder reexaminar, a requerimento do interessado, decises j proferidas
em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim deque passem
a produzir todos os efeitos legais.
         70 Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe de famlia estende-se ao outro cnjuge e
aos filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
         80 Quando a pessoa no tiver domiclio, considerar-se- domiciliada no lugar de sua residncia
ou naquele em que se encontrar.
        Art. 80 Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pais
em que estiverem situados.
         10 Aplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens mveis
que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
         20 O penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a
coisa apenhada.
        Art. 90 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem.
         10 Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser
esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.
         20 A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o
proponente.
        Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece  lei do pas em que era domiciliado o
defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.
         l0A vocao para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil ser regulada pela lei
brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhes seja mais
favorvel a lei do domiclio.
         20 A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder.
Art. 11. As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as
fundaes, obedecem  lei do Estado em que se constiturem.
 30 No podero, entretanto, ter no Brasil filiais, agncias ou estabelecimentos antes de serem
os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas  lei brasileira.
         200s governos estrangeiros, bem como as organizaes, dc qualquer natureza, que eles tenham
constitudo, dirijam ou hajam investido de funes pblicas, no podero adquirir no Brasil bens
imveis ou suscetveis de desapropriao.
         30 Os governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios  sede dos
representantes diplomticos ou dos agentes consulares.
Art. 12. E competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil
ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao.
 lO S a autoridade judiciria brasileira compete conhecer das aes relativas a imveis situados
no Brasil.
 20 A autoridade judiciria brasileira cumprir, concedido o c.vequatur e segundo a forma
estabelecida pela lei brasileira, as diligncias deprecadas por autoridade estrangeira competente,
observando a lei desta, quanto ao objeto das diligncias.
        Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto
ao nus e aos meios de produzir-se, no admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconhea.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        225


        Art. 14. No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exrgir de quem a invoca prova do texto
e da viecncia.
        Art. 15. Ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro que retina os seguintes
requisitos:
        a) haver sido proferida por juiz competente:
        b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
        e) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no
lugar em que foi proferida;
        d) estar traduzida por intrprete autorizado;
        e)        ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
        Pargrafo nico. No dependem dc homologao as sentenas meramente declaratrias do
estado das pessoas.
        Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes se houver de aplicar a lei estrangeira,
ter-se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei.
        Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade.
no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons
costumes.
        Art. 18. Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para
lhes celebrar o casamento e os mais atos de reeistro civil e de tabelionatos. inclusive o registro de
nascimento e de bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no pas da sede do Consulado.
        Art. 19. Reputam-se vlidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos
cnsules brasileiros na vigncia do Decreto-Lei n0 4.657, de 4 de setembro de 1942. desde que
satisfaam todos os requisitos legais.
        Pargrafo nico. No caso em que a celebrao desses atos tiver sido recusada pelas autoridades
consulares, com fundamento no art. 18 do mesmo decreto-lei, ao interessado  facultado renovar o
pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data de publicao desta lei.






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Anexo II

CONVENO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

DOS ESTADOS AMERICANOS

(CDIGO BUSTAMANTE)

Havana, 19281

Ttulo Preliminar

REGRAS GERAIS


Art. 10 Os estrangeiros que pertenam a qualquer dos Estados contratantes gozam, no territrio
dos demais, dos mesmos direitos civis que se concedam aos nacionais.
        Cada Estado contratante pode, por motivos de ordem pblica, recusar aos nacionais dos outros,
e qualquer destes Estados pode, em casos idnticos, recusar ou sujeitar a condies especiais o mesmo
exerccio aos nacionais do primeiro.
        Art. 20 Os estrangeiros que pertenam a qualquer dos Estados contratantes gozaro tambm, no
territrio dos demais, de garantias individuais idnticas 'as dos nacionais, salvo as restries que em
cada um estaleam a Constituio e as leis.
        As garantias individuais idnticas no se estendem ao desempenho de funes pblicas, ao
direito de sufrgio e a outros direitos polticos, salvo disposio especial da legislao interna.
        Art. 30 Para o exerccio dos direitos civis e para o gozo das garantias individuais idnticas, as
leis e regras vigentes em cada Estado contratante consideram-se divididas nas trs categorias seguintes:




1        Esta Conveno de Direito Internacional Privado, representa um verdadeiro Cdigo de Direito
Internacional Privado das Amricas, produzido pelo jurista cubano Antonio Sanchez de
Bustamante y Sirven, emrito professor da Universidade de Havana foi ratificada pelo Brasil em
3 de agosto de 1929, entrando em vigor trinta dias aps, tendo sido promulgada entre ns pelo
Decreto n0 18.871, de 13 de agosto de 1929. O Cdigo Bustamante foi ratificado pelos seguintes
pases: Brasil, Bolvia, Chile, Costa Rica, Cuba, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Ni-
cargua, Panam, Peru, Repblica Dominicana, Salvador e Venezuela, com algumas reservas
dos diversos pases que o ratificaram. A Argentina, Estados Unidos, Colmbia, Mxico,Paraguai
e Uruguai firmaram a Conveno mas no a ratificaram. Aplica-se a Conveno aos Estados
contratantes que a tenham ratificado e aos demais Estados que a ela aderirem.


        228        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        - as que se aplicam s pessoas em virtude de seu domiclio ou da sua nacionalidade e as seguem,
ainda que se mudem para outro pas - denominadas pessoais ou de ordem pblica interna;
        II - as que obrigam por igual a todos os que residem no territrio, sejam ou no nacionais -
denominadas territoriais, locais ou de ordem pblica internacional;
        III - as que se aplicam somente mediante a expresso, a interpretao ou a presuno da vontade
das partes ou de alguma delas - denominadas voluntrias, supletrias ou de ordem privada.
        Art. 40 Os preceitos constitucionais so de ordem pblica internacional.
Art. 50 Todas as regras de proteo individual e coletiva, estabelecidas pelo direito poltico e
pelo administrativo, so tambm de ordem pblica internacional, salvo o caso de que nelas expres-
samente se disponha o contrrio.

Art. 60 Em todos os casos no previstos por este Cdigo, cada um dos Estados contratantes
aplicar a sua prpria definio s instituies ou relaes jurdicas que tiverem de corresponder aos
grupos de leis mencionadas no are. 30
Art. 70 Cada Estado contratante aplicar como leis pessoais as do domiclio, as da nacionalidade
ou as que tenha adotado no futuro a sua legislao interna.
        Art. 80 Os direitos adquiridos segundo as regras deste Cdigo tm plena eficcia extraterritorial
nos Estados contratantes, salvo se se opuser a algum dos seus efeitos ou conseqncias uma regra de
ordem pblica internacional.

Livro Primeiro
DIREITO CIVIL INTERNACIONAL

Ttulo 1

DAS PESSOAS
                             Captulo 1
        4g        DA NACIONALIDADE E DA NATURALIZAO
tu

Art. 90 Cada Estado contratante aplicar o seu direito prprio  determinao da nacionalidade
4        de origem de toda pessoa individual ou jurdica e  sua aquisio, perda ou recuperao posterior,
realizadas dentro ou fora de seu territrio, quando uma das nacionalidades sujeitas  controvrsia seja
a do dito Estado. Os demais casos sero regidos pelas disposies que se acham estabelecidas nos
restantes artigos deste Captulo.
        Art. 10. s questes sobre nacionalidade de origem em que no esteja interessado o Estado em
que elas se debatem, aplicar-se-o a lei daquela das nacionalidades discutidas em que tiver domiclio
a pessoa de que se trate.
Are. II. Na falta desse domiclio aplicar-se-o ao caso previsto no artigo anterior os princpios
aceitos pela lei do julgador.
Art. 12. As questes sobre aquisio individual de uma nova nacionalidade sero resolvidas dc
acordo com a lei da nacionalidade que se supuser adquirida.
        Art. 13. As naturalizaes coletivas, no caso de independncia de um Estado, aplicar-se-o a
lei do estado novo, se tiver sido reconhecido pelo Estado julgador, e, na sua falta, a do antigo, tudo
sem prejuzo das estipulaes contratuais entre os dois Estados interessados, as quais tero sempre
preferncia.
        Art. 14. A perda de nacionalidade deve aplicar-se  lei da nacionalidade perdida.
        Art. 15. A recuperao da nacionalidade submete-se  lei da nacionalidade que se readquire.
        Art. 16. A nacionalidade de origem das corporaes e das fundaes ser determinada pela lei
do Estado que as autorize ou as aprove.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        229



Are. 17. A nacionalidade de origem das associaes ser a do pas em que se constituam, e nele
devem ser registradas ou inscritas, se a legislao local exigir esse requisito.
        Are. 18. As sociedades civis, mercantis ou industriais, que no sejam annimas tero a
nacionalidade estipulada na escritura social e, em sua falta, a do lugar onde tenha sede habitualmente
a sua gerncia ou direo principal.
        Are. 19. A nacionalidade das sociedades annimas ser determinada pelo contrato social e,
eventualmente, pela lei do lugar em que normalmente se retina ajunta geral de acionistas ou, em sua
falta, pela do lugar onde funcione o seu principal Conselho Administrativo ou Junta diretiva.
        Are. 20. A mudana da nacionalidade das corporaes, fundaes, associaes e sociedades,
salvo casos de variao da soberania territorial, ter que se sujeitar s condies exigidas pela sua lei
antiga e pela nova.
        Se se mudar a soberania territorial, no caso de independncia, aplicar-se- a regra estabelecida
no are. 13 para as naturalizaes coletivas.
        Are. 21. As disposies do art. 90, no que se referem a pessoas jurdicas, e as dos ares. 16 a 20,
no sero aplicadas nos Estados contratantes que no atribuam nacionalidade s ditas pessoas jurdicas.

Captulo II

DO DOMICLIO

        Art. 22. O conceito, aquisio, perda e reaquisio do domiclio geral e especial das pessoas
naturais ou jurdicas reger-se- pela lei territorial.
        Are. 23. O domiclio dos funcionrios diplomticos e o dos indivduos que residam temporaria-
mente no estrangeiro, por emprego ou comisso de seu governo ou para estudos cientficos ou artsticos,
ser o ltimo que hajam tido em territrio nacional.
        Are. 24. O domiclio legal do chefe da famlia estende-se  mulher e aos tilhos no emancipados,
e o do tutor ou curador aos menores ou incapazes sob a sua guarda, se no se achar disposto o contrrio
na legislao pessoal daqueles a quem se atribui o domiclio de outrem.
        Are. 25. As questes sobre a mudana de domiclio das pessoas naturais ou jurdicas sero
resolvidas de acordo com a lei do tribunal, se este for um dos Estados interessados e, se no, pela do
lugar em que se pretenda ter adquirido o ltimo domiclio.
        Are. 26. Para as pessoas que no tenham domiclio, entender-se- como tal o lugar de sua
residncia, ou aquele em que se encontrem.

Captulo III

NASCIMENTO, EXTINO E CONSEQNCIAS DA PERSONALIDADE CIVIL


Ttulo IV

DAS OBRIGAES E CONTRATOS

Captulo 1

DAS OBRIGAES EM GERAL

        Art. 164. O conceito e a classificao das obrigaes subordinam-se  lei territorial.
        Are. 165. As obrigaes derivadas da lei regem-se pelo direito que as tiver estabelecido.


        230        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Are. 166. As obrigaes que nascem dos contratos tm fora de lei entre as partes contratantes
e devem cumprir-se segundo o teor dos mesmos, salvo as limitaes estabelecidas neste Cdigo.
Art. 167. As obrigaes originadas por delitos ou faltas esto sujeitas ao mesmo direito que o
delito ou falta de que procedem.
        Art. 168. As obrigaes que derivem de atos ou omisses, em que intervenha culpa ou
negligncia no punida pela lei, reger-se-o pelo direito do lugar em que tiver ocorrido a negligncia
ou culpa que as origine.
        Art. 169. A natureza e os efeitos das diversas categorias de obrigaes, assim como a sua
extino, regem-se pela lei da obrigao de que se trate.
Art. 170. No obstante o disposto no artigo anterior, a lei local regula as condies do pagamento
e a moeda em que se deve fazer.
        Art. 171. Tambm se submete  lei do lugar a determinao de quem deve satisfazer s despesas
judiciais que o pagamento originar, assim como a sua regulamentao.
Are. 172. A prova das obrigaes subordina-se, quanto  sua admisso e eficcia,  lei que reger
        a mesma obrigao.
Art. 173. A impugnao da certeza do lugar da outorga de um documento particular, se influir
na sua eficcia, poder ser feita sempre pelo terceiro a quem prejudicar, e a prova ficar a cargo de
        quem a apresentar.
Art. 174. A presuno de coisa julgada por sentena estrangeira ser admissvel, sempre quea
sentena reunir as condies necessrias para a sua execuo no territrio, conforme o presente Cdigo.


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        .~         Captulo II
        ~ 1        DOS CONTRATOS EM GERAL

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Are. 175. So regras de ordem pblica internacional as que vedam o estabelecimento de pactos,
clusulas e condies contrrias s leis,  moral e  ordem pblica e as que proibem ojuramentoeo
        consideram sem valor.
        Are. 176. Dependem da lei pessoal de cada contratante as regras que determinam a capacidade
ou incapacidade para prestar consentimento.
        Are. 177. Aplicar-se- a lei territorial ao erro,  violncia,  intimidao e ao dolo, em relaio
ao consentimento.
Are. 178.  tambm territorial toda regra que proibe sejam objeto de contrato servios contrrios
s leis e aos bons costumes e coisas que estejam fora do comrcio.
Are. 179. So de ordem pblica internacional as disposies que se referem  causa ilcita nos
contratos.
Are. 180. Aplicar-se-o simultaneamente a lei do lugar do contrato e a da sua execuo, 
necessidade de outorgar escritura ou documento pblico para a eficcia de determinados convniose
a de os fazer constar por escrito.
Art. 181. A resciso dos contratos, por incapacidade ou ausncia, determina-se pela lei pessoal
do ausente ou incapaz.
        Art. 182. As demais causas de resciso e sua forma e efeitos subordinam-se  lei territorial.
Are. 183. As disposies sobre nulidade dos contratos so submetidas  lei de que dependa a
causa da nulidade.
Art. 184. A interpretao dos contratos deve efetuar-se, como regra geral, de acordo com ai'
que os rege.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        231


        Contudo, quando essa lei for discutida, e deva resultar da vontade tcita das partes, aplicar-se-,
por presuno, a legislao que para esse caso se determina nos arts. 185 e 186, ainda que isso leve a
aplicar ao contrato uma lei distinta, como resultado da interpretao da vontade.
        Art. 185. Fora das regras j estabelecidas e das que no futuro se consignem para os casos
especiais, nos contratos de adeso presume-se aceita, na falta de vontade expressa ou tcita, a lei de
quem os oferece ou prepara.
        Art. 186. Nos demais contratos, e para o caso previsto no artigo anterior, aplicar-se- em
primeiro lugar a lei pessoal comum aos contratantes e, na sua falta, a do lugar da celebrao.

Captulo VI

DOS FOROS


        Are. 200. Aplica-se a lei territorial  determinao do conceito e categorias dos foros, seu carter
remissvel, sua prescrio e  ao real que delas deriva.
        Art. 201. Para o foro enfitutico, so igualmente territoriais as disposies que fixam as suas
condies e formalidades, que lhe impem um reconhecimento ao fim de certo nmero de anos e que
proibem a subenfiteuse.
        Are. 202. No foro consignaeivo,  de ordem pblica internacional a regra que proibe que o
pagamento em frutos possa consistir em uma parte alquota do que produza a propriedade aforada.

Captulo VII

DA SOCIEDADE

        Art. 204. So leis territoriais as que exigem, na sociedade, um objeto lcito, formas solenes, e
inventrios, quando haja imveis.

Captulo VIII

DO EMPRSTIMO

        Are. 205. Aplica-se a lei local  necessidade do pacto expresso de juros e sua taxa.

Captulo IX

DO DEPSITO

Are. 206. So territoriais as disposies referentes ao depsito necessrio e ao seqestro.

Captulo X

DOS CONTRATOS ALEATRIOS

        Are. 207. Os efeitos das capacidades, em aes nascidas do contrato de jogo, determinam-se
pela lei pessoal do interessado.
        Are. 208. A lei local define os contratos dependentes de sorte e determina o jogo e a aposta
permitidos ou proibidos.


        232        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ

Are. 209.  territorial a disposio que declara nula a renda vitalcia sobre a vida de uma pessoa,

morta na data da outorga, ou dentro de cereo prazo, se estiver padecendo de doena incurvel.
        Captulo XI


DAS TRANSAES E COMPROMISSOS

        Are. 210. So territoriais as disposies que proibem transigir ou sujeitar a compromissos
determinadas matrias.
        Are. 211. A extenso e efeitos do compromisso e a autoridade de coisa julgada da transao
dependem tambm da lei territorial.

Captulo XII

DA FIANA

        Art. 212.  de ordem pblica internacional a regra que proibe ao fiador obrigar-se por mais que
o devedor principal.
        Are. 213. Correspondem  mesma categoria as disposies relativas  fiana legal ou judicial.

Captulo XIII

DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE

        Art. 214.  territorial a disposio que proibe ao credor apropriar-se das coisas recebidas como
penhor ou hipoteca.
Art. 215. Tambm o so os preceitos que determinam os requisitos essenciais do contrato de
penhor, e eles devem vigorar quando o objeto penhorado se transfira a outro lugar onde as regras sejam
diferentes das exigidas ao celebrar-se o contrato.
        Are. 216. So igualmente territoriais as prescries em virtude das quais o penhor deva ficar em
poder do credor ou de um terceiro, as que exijam, para valer contra terceiros, que conste, por
instrumento pblico, a data certa e as que fixem o processo para sua alienao.
        Are. 217. Os regulamentos especiais de montes de socorro e estabelecimentos pblicos anlogos
so obrigatrios territorialmente para todas as operaes que com eles se realizem.
        Are. 218. So territoriais as disposies que fixam o objeto, as condies, os requisitos, o alcance
e a inscrio do contrato de hipoteca.
        Art. 219.  igualmente territorial a proibio de que o credor adquira a propriedade do imvel
em anticrese, por falta de pagamento da dvida.

Captulo XIV

DOS QUASE-CONTRATOS

        Are. 220. A gesto de negcios alheios  regulada pela lei do lugar em que se efetuar.
        Are. 221. A cobrana do indbito submete-se  lei pessoal comum das partes e, na sua falta, 
do lugar em que se fizer o pagamento.
        Are. 222. Os demais quase-contratos subordinam-se  lei que regule a instituio jurdica que
os origine.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        233


Captulo XV

DO CONCURSO E PREFERNCIA DE CRDITOS

Are. 223. Se as obrigaes concorrentes no tm carter real e esto submetidas a uma lei comum,
a dita lei regular tambm a sua preferncia.
        Art. 224. s obrigaes garantidas com ao real; aplicar-se-o a lei da situao da garantia.
        Are. 225. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, deve aplicar-se  preferncia de crditos
a lei do tribunal que tiver que a decidir.
        Are. 226. Se a questo for apresentada, simultaneamente, em mais de um tribunal de Estados
diversos, resolver-se- de acordo com a lei daquele que tiver realmente sob sua jurisdio os bens ou
numerrio em que se deva fazer efetiva a preferncia.


Captulo XVI

DA PRESCRIAO

        Art. 227. A prescrio aquisitiva de bens mveis ou imveis  regulada pela lei do lugar em que
estiverem situados.
Are. 228. Se as coisas mveis mudarem de situao, estando a caminho de prescrever, ser
regulada a prescrio pela lei do lugar em que se encontrarem ao completar-se o tempo requerido.
        Are. 229. A prescrio extintiva de aes pessoais  regulada pela lei a que estiver sujeita a
obrigao que se vai extinguir.
        Are. 230. A prescrio extintiva de aes reais  regulada pela lei do lugar em que esteja situada
a coisa a que se refira.
Are. 231. Se, no caso previsto no artigo anterior, se tratar de coisas mveis que tiverem mudado
de lugar durante o prazo da prescrio, aplicar-se- a lei do lugar em que se encontrarem ao
completar-se o perodo ali marcado para a prescrio.


Livro Segundo

DIREITO COMERCIAL INTERNACIONAL

Ttulo 1

DOS COMERCIANTES E DO COMRCIO EM GERAL

Captulo 1

DOS COMERCIANTES

Are. 232. A capacidade para exercer o comrcio e para intervir em atos e contratos comerciais
 regulada.pela lei pessoal de cada interessado.
Art. 233. A essa mesma lei pessoal se subordinam as incapacidades e a sua habilitao.
Art. 234. A lei do lugar em que o comrcio se exerce deve aplicar-se s medidas de publicidade
necessrias para que se possam dedicar a ele, por meio de seus representantes, os incapazes, ou, por
si mesmas, as mulheres casadas.


        234        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Are. 235. A lei local deve aplicar-se  incompatibilidade para o exerccio do comrcio pelos
empregados pblicos e pelos agentes de comrcio e corretores.
        Art. 236. Toda incompatibilidade para o comrcio, que resultar de lei ou disposies especiais
em determinado territrio, ser protegida pelo direito desse territrio.
Are. 237. A dita incompatibilidade, quanto  funcionrios diplomticos e agentes consulares,
ser regulada pela lei do Estado que os nomear. O pas onde residirem tem igualmente o direito de lhes
proibir o exerccio do comrcio.
        Are. 238. O contrato social ou a lei a que o mesmo fique sujeito aplica-se  proibio de que os
scios coletivos ou comanditrios realizem, por conta prpria ou alheia, operaes mercantis ou
determinada classe destas.

Captulo II

DA QUALIDADE DE COMERCIANTE E DOS ATOS DE COMRCIO

        Art. 239. Para todos os efeitos de carter pblico, a qualidade de comerciante  determinada
pela lei do lugar em que se tenha realizado o ato ou exercido a indstria de que se trate.
        Art. 240. A forma dos contratos e atos comerciais  subordinada  lei territorial.


Captulo III

DO REGISTRO MERCANTIL

Are. 241. So territoriais as disposies relativas  inscrio, no registro mercantil, dos
comerciantes e das sociedades estrangeiras.
1s:
de Art. 242. Tm o mesmo carter as regras que estabelecem o efeito da inscrio, no dito registro,
crditos ou direitos de terceiros.
Captulo IV

DOS LUGARES E CASAS DE BOLSA E COTAO OFICIAL DE TTULOS PBLICOS
E DOCUMENTOS DE CRDITO AO PORTADOR

Are. 243. As disposies relativas aos lugares e casas de bolsa e cotao oficial de ttulos pblicos
e documentos de crdito ao portador so de ordem pblica internacional.

Captulo V

DISPOSIES GERAIS SOBRE OS CONTRATOS DE COMRCIO

Are. 244. Aplicar-se-o aos contratos de comrcio as regras gerais estabelecidas para os contratos
civis no Captulo 20, ttulo IV, Livro Primeiro deste Cdigo.
        Are. 245. Os contratos por correspondncia s ficaro perfeitos mediante o cumprimento das
condies que para esse efeito indicar a legislao de todos os contratantes.
        Are. 246. So de ordem pblica internacional as disposies relativas a contratos ilcitos e a
prazos de graa, coreesia e outros anlogos.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        235


Ttulo II

DOS CONTRATOS ESPECIAIS DE COMRCIO

Captulo 1

DAS COMPANHIAS COMERCIAIS

        Are. 247. O carter comercial de uma sociedade coletiva ou comanditria determina-se pela lei
a que estiver submetido o contrato social, e, na sua falta, pela do lugar em que tiver seu domicflio
comercial.
        Se essas leis no distinguirem entre sociedades comerciais e civis, aplicar-se- o direito do pas
em que a questo for submetida a juzo.
        Are. 248. O carter mercantil de uma sociedade annima depende da lei do contrato social, na
falta deste, da do lugar em que se efetuem as assemblias gerais de acionistas, e, em sua falta, da do
lugar em que normalmente resida o seu Conselho ou Junta Diretiva.
        Se essas leis no distinguirem entre sociedades comerciais e civis, ter um ou outro carter,
conforme esteja ou no inscrita no registro comercial do pas onde a questo deva ser julgada. Em falta
de registro mercantil, aplicar-se- o direito local deste ltimo pas.
        Art. 249. Tudo quanto se relacione com a constituio e maneira de funcionar das sociedades
mercantis e com a responsabilidade dos seus rgos est sujeito ao contrato social, e, eventualmente,
 lei que o reja.
        Are. 250. A emisso de aes e obrigaes em um Estado contratante, as formas e garantias de
publicidade e a responsabilidade dos gerentes de agncias e sucursais, a respeito de terceiros,
submetem-se  lei territorial.
        Art. 251. So tambm territoriais as leis que subordinam a sociedade a um regime especial, em
vista de suas operaes.
        Are. 252. As sociedades mercantis,devidamente constitudas em um Estado contratante, gozaro
da mesma personalidade jurdica nos demais, salvo as limitaes do direito territorial.
        Art. 253. So territoriais as disposies que se referem  criao, funcionamento e privilgios
dos bancos de emisso e desconto, companhias de armazns gerais de depsitos e outras anlogas.

Captulo II

DA COMISSO MERCANTIL

        Art. 254. So de ordem pblica internacional as prescries relativas  forma da venda urgente
pelo comissrio, para salvar, na medida do possvel, o valor das coisas em que a comisso consista.
        Art. 255. As obrigaes do preposto esto sujeitas  lei do domiclio mercantil do mandante.

Captulo 111

DO DEPSITO E EMPRSTIMO MERCANTIS

        Art. 256. As responsabilidades no civis do depositrio regem-se pela lei do lugar do depsito.
        Are. 257. A taxa legal e a liberdade dos juros mercantis so de ordem pbliba internacional.
        Art. 258. So territoriais as disposies referentes ao emprstimo com garantia de ttulos
cotizveis, negociado em bolsa, com interveno de agente competente ou funcionrio oficial.



        236        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Captulo IV

DO TRANSPORTE TERRESTRE

Art. 259. Nos casos de transporte internacional, h somente um contrato, regido pela lei que lhe
corresponda, segundo a sua natureza.
        Are. 260. Os prazos e formalidades para o exerccio de aes surgidas desse contrato, e no
previstas no mesmo, regem-se pela lei do lugar em que se produzam os fatos que as originem.

Captulo V

DOS CONTRATOS DE SEGURO

        Are. 261. Os contratos de seguro contra incndios rege-se pela lei do lugar onde, ao ser efetuado,
se ache a coisa segurada.
        Art. 262. Os demais contratos de seguro seguem a regra geral, regulando-se pela lei pessoal
comum das partes ou, na sua falta, pela do lugar da celebrao, mas as formalidades externas para
comprovao de fatos ou omisses, necessrias ao exerccio ou conservao de aes ou direito, ficam
sujeitas  lei do lugar em que se produzir o fato ou omisso que as originar.


Livro Quarto
        '.1        DIREITO PROCESSUAL INTERNACIONAL
        ~1
                              Ttulo 1


PRINCPIOS GERAIS
        Art. 314. A lei de cada Estado contratante determina a competncia dos tribunais, assim como

a sua organizao, as formas de processo e a execuo das sentenas e os recursos contra suas decises.
Are. 315. Nenhum Estado contratante organizar ou manter no seu territrio tribunais especiais

&        para os membros dos demais Estados contratantes.
        Are. 316. A competncia racione Ioci subordina-se, na ordem das relaes internacionais,  lei
do Estado contratante que a estabelece.
        Are. 317. A competncia ratione ,nateriae e racione personae, na ordem das relaes interna-
cionais, no se deve basear, por parte dos Estados contratantes, na condio de nacionais ou
estrangeiros das pessoas interessadas, em prejuzo destas.

Ttulo II

DA COMPETNCIA

Captulo 1

DAS REGRAS GERAIS DE COMPETNCIA NO CVEL E NO COMERCIAL

        Art. 318. O juiz competente, em primeira instncia, para conhecer dos pleitos a que d origem
o        exerccio de aes cveis e mercantis de qualquer espcie, ser aquele a quem os litigantes s



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        237



submetam expressa ou tacitamente sempre que um deles, pelo menos, seja nacional do Estado
contratante a que o juiz pertena ou tenha nele o seu domicilio e salvo o direito local em contrrio.
A submisso no ser possvel para as aes reais ou mistas sobre bens imveis, se a proibir a
lei de sua situao.
Art. 319. A submisso s se poder fazer ao juiz que exera jurisdio ordinria e que a tenha
para conhecer de igual classe de negcios do mesmo grau.
Art. 320. Em caso algum podero as partes recorrer, expressa ou tacitamente, para juiz ou
tribunal diferente daquele ao qual, segundo as leis locais, estiver subordinado o que tiver conhecido o
caso, na primeira instncia.
        Are. 321. Entender-se- por submisso expressa a que for feita pelos interessados com renncia
clara e terminante do seu foro prprio e a designao precisa do juiz a quem se submetam.
        Art. 322. Entender-se- que existe a submisso tcita do autor quando este comparece em juzo
para propor a demanda, e a do ru quando este pratica, depois de chamado a juzo, qualquer ato que
no seja a apresentao formal de declinatria. No se entender que h submisso tcita se o processo
correr  revelia.
        Art. 323. Fora dos casos de submisso expressa ou tcita, e salvo o direito local, em contrrio,
ser juiz competente para o exerccio de aes pessoais o do lugar do cumprimento da obrigao e, na
sua falta, o do domiclio dos rus ou, subsidiariamente, o da sua residncia.
Art. 324. Para o exerccio de aes reais sobre bens mveis, ser competente o juiz da situao,
e, se esta no for conhecida do autor, o do domiclio e, na sua falta, o da residncia do ru.
        Art. 325. Para o exerccio de aes reais sobre bens imveis e para o das aes mistas de limites
e diviso de bens comuns, ser juiz competente o da situao dos bens.
        Art. 326. Se, nos casos a que se referem os dois artigos anteriores, houver bens situados em
mais de um Estado contratante, poder recorrer-se aos juzes de qualquer deles, salvo se a lei da
situao, no referente a imveis, o proibir.
        Art. 327. Nos juzos de testamentos ou ab intestato, ser juiz competente o do lugar em que o
finado tiver tido seu ltimo domicilio.
III
        Are. 328. Nos concursos de credores e no de falncia, quando for voluntria a confisso desse
estado pelo devedor, ser juiz competente o do seu domiclio.
        Are. 329. Nas concordaeas ou falncias promovidas pelos credores, ser juiz competente o de
qualquer dos lugares que conhea da reclamao que as motiva, preferindo-se, caso esteja entre eles,
o do domiclio do devedor, se este ou a maioria dos credores o reclamarem.
Are. 330. Para os atos de jurisdio voluntria, salvo tambm o caso de submisso e respeitado
o direito local, ser competente o juiz do lugar em que a pessoa que os motivar tenha ou haja tido o
seu domiclio, ou, na falta deste, a residncia.
        Art. 331. Nos atos de jurisdio voluntria em matria de comrcio, fora do caso de submisso,
e salvo o direito local, ser competente o juiz do lugar em que a obrigao se deva cumprir ou, na sua
falta, o do lugar do fato que os origine.
        Art. 332. Dentro de cada Estado contratante, a competncia preferente dos diversos juzes ser
regulada pelo seu direito nacional.

Captulo II

DAS EXCEES S REGRAS GERAIS DE
COMPETNCIA NO CVEL E NO COMERCIAL

        Art. 333. Os juzes e tribunais de cada Estado contratante sero incompetentes para conhecer
dos assuntos cveis ou comerciais em que sejam parte demandada os demais Estados contratantes ou


        238        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


seus chefes, se se trata de uma ao pessoal, salvo o caso de submisso expressa ou de pedido de
reconveno.
        Art. 334. Em caso idntico e com a mesma exceo, eles sero incompetentes quando se
exercitem aes reais, se o Estado contratante ou o seu chefe tm atuado no assunto como tais e no seu
carter pblico, devendo aplicar-se, nessa hiptese, o disposto na ltima alnea do art. 318.
        Art. 335. Se o Estado estrangeiro contratante ou o seu chefe tiverem atuado como particulares
ou como pessoas privadas, sero competentes os juzes ou tribunais para conhecer dos assuntos em
que se exercitem aes reais ou mistas, se essa competncia lhes corresponder em relao a indivduos
estrangeiros, de acordo com este Cdigo.
        Art. 336. A regra do artigo anterior ser aplicvel aos juzes universais seja qual for o carter
com que neles atue o Estado estrangeiro contratante ou o seu chefe.
        Art. 337. As disposies estabelecidas nos areigos anteriores aplicar-se-o aos funcionrios
diplomticos estrangeiros e aos comandantes de navios ou aeronaves de guerra.
        Art. 338. Os cnsules estrangeiros no estaro isentos da competncia dos juzes e tribunais
civis do pas em que funcionem, exceto quanto aos seus atos oficiais.
        Are. 339. Em nenhum caso podero os juzes ou tribunais ordenar medidas coercitivas ou de
outra natureza que devam ser executadas no interior das legaes ou consulados ou em seus arquivos,
nem a respeito da correspondncia diplomtica ou consular, sem o consentimento dos respectivos
funcionrios diplomticos ou consulares.

Ttulo IV

DO DIREITO DE COMPARECER EM Juzo E SUAS MODALIDADES
ii'
Are. 382. Os nacionais de cada Estado contratante gozaro, em cada um dos outros, do benefcio

de assistncia judiciria, nas mesmas condies dos naturais.
        Are. 383. No se far distino entre nacionais e estrangeiros, nos Estados contratantes, quanto
 prestao de fiana para o comparecimento em juzo.
Art. 384. Os estrangeiros pertencentes a um Estado contratante podero solicitar, nos demais,

a ao pblica em matria penal, nas mesmas condies que os nacionais.
        Art. 385. No se exigir tampouco a esses estrangeiros que prestem fiana para o exerccio da
ao privada, nos casos em que no se faa tal exigncia aos nacionais.
        Art. 386. Nenhum dos Estados contratantes impor aos nacionais de outro a cauo judicati ou
o onus probandi, nos casos em que no exija um ou outra aos prprios nacionais.
Art. 387. No se autorizaro embargos preventivos, nem fianas, nem outras medidas proces.
suais de ndole anloga a respeito de nacionais dos Estados contratantes, pelo s fato da sua condio
de estrangeiros.

Ttulo V

CARTAS ROGATRIAS E COMISSES ROGATRIAS

        Are. 388. Toda diligncia judicial que um Estado contratante necessite praticar em outro ser
efetuada mediante carta rogatria ou comisso rogatria, transmitida por via diplomtica. Contudo, os
Estados contratantes podero convencionar ou aceitar entre si, em matria cvel ou comercial, qualquer
outra forma de transmisso.
        Are. 389. Cabe ao juiz deprecante decidir a respeito da sua competncia e da legalidade e
oportunidade do ato ou prova, sem prejuzo da jurisdio do juiz deprecado.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        239


        Are. 390. O juiz deprecado resolver sobre sua prpria competncia ratione materiae, para o
ato que lhe  cometido.
        Are. 391. i' quele que recebe a carta ou comisso rogatria se deve sujeitar, quanto ao seu objeto,
 lei do deprecante e, quanto  forma de a cumprir,  sua prpria lei.
        Are. 392. A rogatria ser redigida na lngua do Estado deprecante e acompanhada de uma
traduo na lngua do Estado deprecado, devidamente certificada por intrprete juramentado.
        Art. 393. Os interessados no cumprimento das cartas rogatrias de natureza privada devero
constituir procuradores, correndo por sua conta as despesas que esses procuradores e as diligncias
ocasionem.

Ttulo VI

EXECUES QUE TM CARTER INTERNACIONAL

        Art. 394. A litispendncia, por motivo de pleito em outro Estado contratante, poder ser alegada
em matria cvel, quando a sentena proferida em um deles deva produzir no outro os efeitos de coisa
julgada.
        Are. 395. Em matria penal, no se poder alegar a exceo de litispendncia por causa pendente
em outro Estado contratante.
        Art. 396. A exceo de coisa julgada, que se fundar em sentena de outro Estado contratante,
s poder ser alegada quando a sentena tiver sido pronunciada com o comparecimento das partes ou
de seus representantes legtimos, sem que se haja suscitado questo de competncia do tribunal
estrangeiro baseada em disposies deste Cdigo.
        Are. 397. Em todos os casos de relaes jurdicas submetidas a este Cdigo, podero suscitar-se
questes de competncia por declinatria fundada em seus preceitos.

Ttulo VII
1


DA PROVA

Captulo 1

DISPOSIES GERAIS SOBRE A PROVA

        Are. 398. A lei que rege o delito ou a relao de direito, objeto de ao cvel ou comercial,
determina a quem incumbe a prova.
        Art. 399. Para decidir os meios de prova que se podem utilizar em cada caso,  competente a
lei do lugar em que se realizar o ato ou fato que se trate de provar, excetuando-se os no autorizados
pela lei do lugar em que corra a ao.
        Are. 400. A forma por que se h de produzir qualquer prova regula-se pela lei vigente no lugar
em que for feita.
        Art. 401. A apreciao da prova depende da lei do julgador.
        Art. 402. Os documentos lavrados em cada um dos Estados contratantes tero nos outros o
mesmo valor em juzo que os lavrados neles prprios, se reunirem os requisitos seguintes:
        1. Que o assunto ou matria do ato ou contrato seja lcito e permitido pelas leis do pas onde foi
[lavradO e daquele em que o documento deve produzir efeitos.
        2. Que os litigantes tenham aptido e capacidade legal para se obrigar conforme sua lei pessoal


        240        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        3.        Que ao se lavrar o documento se observem as formas e solenidades estabelecidas no pais
onde se tenham verificado os atos ou contratos.
        4. Que o documento esteja legalizado e preencha os demais requisitos necessrios para a sua
autenticidade no lugar onde dele se faa uso.
        Are.403. A fora executria de um documento subordina-se ao direito local.
Art. 404. A capacidade das testemunhas e a sua recusa dependem da lei a que se submeta a
relao de direito, objeto da ao.
Art. 405. A forma de juramento ajustar-se-  lei do juiz ou tribunal perante o qual se preste e
a sua eficcia  que regula o fato sobre o qual se jura.
Art. 406. As presunes derivadas de um fato subordinam-se  lei do lugar em que se realiza o
fato de que nascem.
Art. 407. A prova indiciria depende da lei do juiz ou tribunal.

Captulo II

REGRAS ESPECIAIS SOBRE A PROVA DE LEIS ESTRANGEIRAS

        Are. 408. Os juzes e tribunais de cada Estado contratante aplicaro de ofcio, quando foro caso,
as leis dos demais, sem prejuzo dos meios probatrios a que este Captulo se refere.
        Are. 409. A parte que invoque a aplicao do direito de qualquer Estado contratante em um dos
outros, ou dela divirja, poder justificar o texto legal, sua vigncia e sentido mediante certido,
devidamente legalizada, de dois advogados em exerccio no pas de cuja legislao se trate.
        Art. 410. Na falta de prova, ou se, por qualquer motivo, ojuiz ou o tribunal ajulgar insuficiente,
um ou outro poder solicitar de ofcio pela via diplomtica, antes de decidir, que o Estado de cuja

111
legislao se trate fornea um relatrio sobre o texto, vigncia e sentido do direito aplicvel.
        Art. 411. Cada Estado contratante se obriga a ministrar aos outros, no mais breve prazo possvel,

a informao a que o artigo anterior se refere e que dever proceder de seu mais alto tribunal ou de
qualquer de suas cmaras ou sees, ou da procuradoria-geral ou da Secretaria ou Ministrio da Justia.

Ttulo VIII

DO RECURSO DA CASSAAO

        Are. 412. Em todo Estado contratante onde existir o recurso de cassao ou instituio
correspondente, poder ele interpor-se, por infrao, interpretao errnea ou aplicao indevida d
uma lei de outro Estado contratante, nas mesmas condies e casos em que o possa quanto ao direit
nacional.
        Are. 413. Sero aplicveis ao recurso de cassao as regras estabelecidas no Captulo segund
do ttulo anterior, ainda que o juiz ou tribunal inferior j tenha feito uso delas.

Ttulo X

DA EXECUO DE SENTENAS PROFERIDAS POR TRIBUNAIS ESTRANGEIROS

Captulo 1

MATRIA CVEL

        Are. 423. Toda sentena civil ou contencioso-administrativa proferida em um dos Estad
contratantes ter fora e poder executar-se nos demais, se reunir as seguintes condies:


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        241


        1.        Que o juiz ou tribunal que a tiver pronunciado tenha competncia para conhecer do assunto
ejulg-lo, de acordo com as regras deste Cdigo;
        2. Que as partes tenham sido citadas pessoalmente ou por seu representante legal, para a ao;
        3. Que a sentena no ofenda a ordem pblica ou o direito pblico do pas;
        4. Que seja executria no Estado em que tiver sido proferida;
        5. Que seja traduzida autorizadamente por um funcionrio ou intrprete oficial do Estado em
que se h de executar, se a for diferente o idioma do empregado;
        6. Que o documento que a contm rena os requisitos para ser considerado como autntico no
Estado de que proceda, e os exigidos para que faa f, pela legislao do Estado onde se pretende que
a sentena seja cumprida;
        Are. 424. A execuo da sentena dever ser solicitada ao juiz ou tribunal competente para a
levar a efeito, depois de satisfeitas as formalidades requeridas pela legislao interna.
        Are. 425. Contra a resoluo judicial, no caso a que o artigo anterior se refere, sero admitidos
todos os recursos que a lei do Estado conceda a respeito de sentenas definitivas proferidas em ao
declaratria de maior quantia.
        Art. 426. O juiz ou tribunal ao qual se pedir a execuo ouvir antes de a decretar ou denegar,
e dentro do prazo de vinte dias, a parte contra quem ela seja solicitada e o procurador ou ministrio
pblico.
        Are. 427. A citao da parte que deve ser ouvida ser feita por meio de carta ou comisso rogatria,
segundo o disposto neste Cdigo, se tiver o seu domicilio no estrangeiro e no tiver, no pas, procurador
bastante, ou, na forma estabelecida pelo direito local, se tiver domicilio no Estado deprecado.
        Are. 428. Passado o prazo que o juiz ou tribunal indicar para o comparecimento, prosseguir o
feito, haja ou no comparecido o citado.
        Are. 429. Se o cumprimento  denegado, a carta de sentena ser devolvida a quem a tiver
apresentado.
        Are. 430. Quando se acorde cumprir a sentena, a sua execuo ser submetida aos trmites
determinados pela lei do juiz ou tribunal para as prprias sentenas.
        Are. 431. As sentenas definitivas, proferidas por um Estado contratante e cujas disposies no
sejam exeqveis, produziro, nos demais, os efeitos de coisa julgada, caso renam as condies que
para esse fim determina este Cdigo, salvo as relativas  sua execuo.
        Are. 432. O processo e os efeitos regulados nos artigos anteriores sero aplicados nos Estados
contratantes s sentenas proferidas em qualquer deles por rbitros ou compositores amigveis, sempre
que o assunto que as motiva ~OSS ser objeto de compromisso, nos termos da legislao do pas em
que a execuo se solicite.
        Are. 433. Aplicar-se- tambm esse mesmo processo s sentenas cveis, pronunciadas em
qualquer dos Estados contratantes, por um tribunal internacional, e que se refiram a pessoas ou
interesses privados.

Captulo II

DOS ATOS DE JURISDIO VOLUNTRIA

        Are. 434. As disposies adotadas em aes de jurisdio voluntria, em matria de comrcio,
por juzes ou tribunais de um Estado contratante, ou por seus agentes consulares, sero executadas nos
demais Estados segundo os trmites e na forma indicada no Captulo anterior.
        Art. 435. As resolues em atos de jurisdio voluntria, em matria cvel, procedentes de um
Estado contratante, sero aceitas pelos demais, se reunirem as condies exigidas por este Cdigo,
para a eficcia dos documentos outorgados em pas estrangeiro, e procederem de juiz ou tribunal
competente, e tero por conseguinte eficcia extraterritorial.
        Dtsn. .        .
1











Anexo III

LEI N0 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996


Dispe sobre arbitragem

        O PRESIDENTE DA REPBLICA

        Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu assino a seguinte lei:

Captulo 1

DISPOSIES GERAIS

        Art. 10 As pessoas capazes de contratar podero valer-se de arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis.
        Art. 20 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio das partes.
 10 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na
arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e  ordem pblica.
         20 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos
princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio.

Captulo II

DA CONVENO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS

        Art. 30 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante
conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral.
        Art. 40 A clusula compromissria  a conveno atravs da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter  arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
         10A clusula compromissria deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no prprio
contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
         20 Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a
iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por
escrito em documento anexo em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
        Art. 50 Reportando-se as panes, na clusula compromissria, s regras de algum rgo arbitral
institucional ou entidade especializada, a arbitragem ser instituda e processada de acordo com tais
regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na prpria clusula, ou em outro documento, a forma
convencionada para a instituio da arbitragem.



        244        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        Are. 6~ No havendo acordo prvio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada
manifestar  outra parte sua inteno de dar incio  arbitragem, por via postal ou por outro meio
qualquer de comunicao, mediante comprovao de recebimento, convocando-a para, em dia, hora
e local certos, firmar o compromisso arbitral.
        Pargrafo nico. No comparecendo a parte convocada, ou comparecendo, recusar-se a firmar
o compromisso arbitral, poder a outra propor a demanda de que trata o are. 70 desta lei, perante o rgo
do Poder Judicirio a que. originariamente, tocaria o julgamento da causa.
Are. 7~ Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto  instituio da
arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a
fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia para tal fim.
         10 O autor indicar, com preciso, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o
documento que contiver a clusula compromissria.
 2~ Comparecendo as partes  audincia, o juiz tentar, previamente, a conciliao acerca do
litgio. No obtendo sucesso, tentar conduzir as partes  celebrao, de comum acordo, do com-
promisso arbitral.
 30 No concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidir o juiz, aps ouvir o
ru, sobre seu contedo, na prpria audincia ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposies da
clusula compromissria e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21,  20, desta lei.
 40 Se a clusula compromissria nada dispuser sobre a nomeao de rbitros, caber ao juiz,
ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear rbitro nico para a soluo do litgio.
         50 A ausncia do autor, sem justo motivo,  audincia designada para a lavratura do
compromisso arbitral, importar a extino do processo sem julgamento de mrito.
 6~ No comparecendo o ru  audincia, caber ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do
'li
contedo do compromisso, nomeando rbitro nico.
         7~ A sentena que julgar procedente o pedido valer como compromisso arbitral.

 80 A clusula compromissria  autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de
tal sorte que a nulidade deste no implicar, necessariamente, a nulidade da clusula compromlssoria.
1.~

Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes
acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a
clusula compromissria.

arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
Are. 90 O compromisso arbitral  a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio

 l~ compromisso arbitral judicial celebrar-se- por termo nos autos, perante o juzo ou
tribunal, onde tem curso a demanda.
 20 O compromisso arbitral extrajudicial ser celebrado por escrito particular, assinado por
duas testemunhas, ou por instrumento pblico.
Art. 10. Constar, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
- o nome, profisso, estado civil e domicilio das partes;
        II        - o nome, profisso e domicilio do rbitro, ou dos rbitros, ou, se for o caso, a identificao
da entidade  qual as partes delegaram a indicao dc rbitros;
        III        - a matria que ser objeto da arbitragem; e
        IV        - o lugar em que ser proferida a sentena arbitral.
Art. 11. Poder, ainda, o compromisso arbitral conter:
- local, ou locais, onde se desenvolver a arbitragem;
        II        - a autorizao para que o rbitro ou os rbitros julguem por equidade, se assim for
convencionado pelas partes;
III        - o prazo para apresentao da sentena arbitral;



        CURSO DE DIREITO INTERNACiONAL PRIVADO        245


        IV - a indicao da lei nacional ou das regras corporativas aplicveis  arbitragem, quando assim
convencionarem as partes;
        V - a declarao da responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e das despesas com a
arbitragem; e
        VI - a fixao dos honorrios do rbitro, ou dos rbitros.
        Pargrafo nico. Fixando as partes os honorrios do rbitro, ou dos rbitros, no compromisso
arbitral, este constituir tftulo executivo extrajudicial; no havendo tal estipulao, o rbitro requerer
ao rgo do Poder Judicirio que seria competente para julgar, originalmente, a causa que os fixe por
sentena.
        Are. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
        - escusando-se qualquer dos rbitros antes de aceitar a nomeao, desde que as partes tenham
declarado, expressamente, no aceitar substituto; e
        II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar voto algum dos rbitros, desde que as partes
declarem, expressamente, no aceitar substituto;
        III        - tendo expirado o prazo a que se refere o are. II, inciso III, desde que a parte interessada
tenha notificado o rbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para
a prolao e apresentao da sentena arbitral.

Captulo III

DOS RBITROS

Art. 13. Poder ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes.
         10 As partes nomearo um ou mais rbitros, sempre em nmero mpar, podendo nomear,
tambm, os respectivos suplentes.
 20 Quando as partes nomearem rbitros em nmero par, estes esto autorizados, desde logo,
a nomear mais um rbitro. No havendo acordo, requerero as partes ao rgo do Poder Judicirio a
que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeao do rbitro, aplicvel no que couber,
o procedimento previsto no art. 70 desta lei.
         30 As partes podero, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha aos rbitros, ou
adotar as regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada.
         40 Sendo nomeados vrios rbitros, estes, por maioria, elegero o presidente do tribunal
arbitral. No havendo consenso, ser designado presidente o mais idoso.
         50 O rbitro ou presidente do tribunal designar, se julgar conveniente, um secretrio, que
poder ser um dos rbitros.
         60 No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com imparcialidade, inde-
pendncia, competncia, diligncia e discrio.
 70 Poder o rbitro ou o tribunal determinar s partes o adiantamento de verbas para as despesas
e diligncias que julgar necessrias.
        Art. 14. Esto impedidos de funcionar como rbitros as pessoas que tenham, com as partes ou
com o litgio que lhe for submetido, algumas das relaes que caracterizam os casos de impedimento
ou suspeio de juzes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades,
conforme previsto no Cdigo de Processo Civil.
         lO As pessoas indicadas para funcionar como rbitros tm o deverde revelar, antes da aceitao
da funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto  sua imparcialidade e independncia.
         20 O rbitro somente poder ser recusado por motivo ocorrido aps sua nomeao. Poder,
entretanto, ser recusado por motivo anterior  sua nomeao, quando:
        a) no for nomeado, diretamente, pela parte; ou


        246        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ        1


        b) o motivo para a recusa do rbitro for conhecido posteriormente  sua nomeao.
        Art. 15. A parte interessada em argir a recusa do rbitro apresentar, nos termos do are. 20, a
respectiva exceo, diretamente ao rbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razes
e apresentando as provas pertinentes.
        Pargrafo nico. Acolhida a exceo, ser afastado o rbitro suspeito ou impedido que ser
substitudo, na forma do art. 16 desta lei.
Are. 16. Se o rbitro escusar-se antes da aceitao da nomeao, ou, aps a aceitao, vier a
falecer, tornar-se impossibilitado para o exerccio da funo, ou for recusado, assumir seu lugar o
substituto indicado no compromisso, se houver.
         10 No havendo substituto indicado para o rbitro, aplicar-se-o as regras do rgo arbitral
institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na conveno de arbitragem.
         20 Nada dispondo a conveno de arbitragem e no chegando as partes a um acordo sobre a
nomeao do rbitro a ser substitudo, proceder a parte interessada da forma prevista no are. 70 desta
lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na conveno de arbitragem, no aceitar
substituto.
        Are. 17. Os rbitros, quando no exerccio de suas funes ou em razo delas, ficam equiparados
aos funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal.
        Are. 18. O rbitro  juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso
ou a homologao pelo Poder Judicirio.

Captulo IV

DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

Are. 19. Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo rbitro, se for nico,
ou por todos, se forem vrios.
        Pargrafo nico. Instituda a arbitragem e entendendo o rbitro ou o tribunal arbitral que h
necessidade de explicar alguma questo disposta na conveno de arbitragem, ser elaborado,
juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passar a fazer parte integrante da
convenao de arbitragem.
        Art. 20. A parte que pretender argir questes relativas  competncia, suspeio ou impedi-
mento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de
arbitragem, dever faz-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da
arbitragem.
         10 Acolhida a argio de suspeio ou impedimento, ser o rbitro substitudo nos termos
do are. 16 desta Lei, reconhecida a incompetncia do rbitro ou do tribunal arbitral, bem como a
nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem, sero as partes remetidas ao Orgo do
Poder Judicirio competente para julgar a causa.
 20 No sendo acolhida a argio, ter normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuzo de
vir a ser examinada a deciso pelo rgo do Poder Judicirio competente, quando da eventual
propositura da demanda de que trata o are. 33 desta Lei.
        Art. 21 A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na conveno de
arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especiali.
zada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o
procedimento.
         10 No havendo estipulao acerca do procedimento, caber ao rbitro ou ao tribunal
disciplin-lo.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        247


         20 Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da
igualdade das panes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.
         30 As partes podero postular por intermdio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade
de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
         40 Competir ao rbitro ou ao tribunal arbitral, no incio do procedimento, tentar a conciliao
das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.
        Are. 22. Poder o rbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas
e determinar a realizao de percias ou outras provas que julgar necessrias, mediante requerimento
das partes ou de ofcio.
         100 depoimento das partes e das testemunhas ser tomado em local, dia e hora previamente
comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos rbitros.
         20 Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocao para prestar depoimento
pessoal, o rbitro ou o tribunal arbitral levar em considerao o comportamento da parte faltosa, ao
proferir sua sentena; se a ausncia for de testemunha, nas mesmas circunstncias, poder o rbitro ou
a presidente do tribunal requerer  autoridade judiciria que conduza a testemunha renitente, com-
provando a existncia da convocao de arbitragem.
         30 A revelia da parte no impedir que seja proferida a sentena arbitral.
         40 Ressalvado o dispositivo no  20, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares;

os rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente, competente
para julgar a causa.
         50 Se, durante o procedimento arbitral, um rbitro vier a ser substitudo fica a critrio do
substituto repetir as provas j produzidas.

Captulo V

DA SENTENA ARBITRAL

        Art. 23. A sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido
convencionado, o prazo para a apresentao da sentena  de seis meses, contando da instituio da
arbitragem ou da substituio do rbitro.
        Pargrafo nico. As partes e os rbitros, de comum acordo, podero prorrogar o prazo
estipulado.
        Art. 24. A deciso do rbitro ou dos rbitros ser expressa em documento escrito.
 10 Quando forem vrios os rbitros, a deciso ser tomada por maioria. Se no houver acordo
majoritrio, prevalecer o voto do presidente do tribunal arbitral.
         200 rbitro que divergir da maioria poder, querendo, declarar seu voto em separado.
        Are. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos indisponveis e
verificando-se que sua existncia, ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal remeter as
partes  autoridade competente do Poder Judicirio, suspendendo o procedimento arbitral.
        Pargrafo nico. Resolvida a questo prejudicial e juntada aos autos a sentena ou acrdo
transitados em julgado, ter normal seguimento a arbitragem.
        Art. 26. So requisitos obrigatrios da sentena arbitral:
        - o relatrio, que conter os nomes das partes e resumo do litgio;
        II        - os fundamentos da deciso, onde sero analisadas as questes de fato e de direito,
mencionando-se, expressamente, se os rbitros julgaram por eqidade;
        III - o dispositivo, em que os rbitros resolvero as questes que lhes forem submetidas e
estabelecero o prazo para o cumprimento da deciso, se for o caso; e
        IV - a data e o lugar em que foi proferida.


        248        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ



        Pargrafo nico. A sentena arbitral ser assinada pelo rbitro ou por todos os rbitros. Caber
ao presidente do tribunal arbitral, na hiptese de um ou alguns dos rbitros no poder ou no querer
assinar a sentena, certificar tal fato.
        Are. 27. A sentena arbitral decidir sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e
despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigncia de m-f, se for o caso,
respeitadas as disposies da conveno de arbitragem, se houver.
        Are. 28. Se, no decurso de arbitragem, as partes chegaram a acordo quanto ao litgio, rbitro ou
o        tribunal poder, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentena arbitral, que conter os
requisitos do are. 26 desta lei.
        Are. 29. Proferida a sentena arbitral, d-se por finda a arbitragem, devendo o rbitro, ou o
presidente do tribunal arbitral, enviar cpia da deciso s panes, por via postal ou por outro meio
qualquer de comunicao mediante comprovao de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente
s panes, mediante recibo.
        Are. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificao ou da cincia pessoal
da sentena arbitral, a parte interessada, mediante comunicao  outra parte, poder solicitar ao rbitro
ou ao tribunal arbitral que:
- corrija qualquer erro material da sentena arbitral;
        II - esclarea alguma obscuridade, dvida ou contradio da sentena arbitral, ou se pronuncie
sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a deciso.
Pargrafo nico. O rbitro ou tribunal decidir, no prazo de dez dias, aditando a sentena arbitra]
e notificando as partes na forma do are. 29.
Are. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da
sentena proferida pelo rgo do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.
        Are. 32. E nula a sentena arbitral se:
        - for nulo o compromisso;
        II - emanou de quem no podia ser rbitro;
III - no contiver os requisitos do are. 26 desta lei;
        IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem;
V        - no decidir todo o litgio submetido  arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva;
VII        - proferida fora do prazo, respeitado o dispositivo no are. 12, inciso III, desta lei;
VIII        - forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21,  20, desta lei.
        Are. 33. A parte interessada poder pleitear ao rgo do Poder Judicirio competente a
decretao da nulidade da sentena arbitral, no casos previstos nesta lei.
         10 A demanda para a decretao de nulidade da sentena arbitral seguir o procedimento
comum, previsto no Cdigo de Processo Civil, e dever ser proposta no prazo de at noventa dias aps
o recebimento da notificao da sentena arbitral ou de seu aditamento.
 20 A sentena que julgar procedente o pedido:
- decretar a nulidade da sentena arbitral, no casos do are. 32, incisos 1,11, VI, VII e VIII;
II        - determinar que o rbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipteses.
 30 A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser argida mediante aio
de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, se houver
execuo judicial.

Captulo VI

DO RECONHECIMENTO E EXECUO DE SENTENAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS

        Are. 34. A sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformi-
dade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na sua ausncia,
estritamente de acord.o com os termos desta Lei.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        249


Pargrafo nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do
territrio nacional.
Are. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentena arbitral estrangeira est sujeita,
unicamente,  homologao do Supremo Tribunal Federal.
        Are. 36. Aplica-se  homologao para reconhecimento ou execuo de sentena arbitral
estrangeira, no que couber, o disposto nos ares. 483 e 484 do Cdigo de Processo Civil.
        Are. 37. A homologao de sentena arbitral estrangeira ser requerida pela parte interessada,
devendo a petio inicial conter as indicaes da lei processual, conforme o are. 282 do Cdigo de
Processo Civil, e ser instruda, necessariamente, com:
        -        o original da sentena arbitral ou um cpia devidamente certificada, autenticada pelo
consulado brasileiro e acompanhada de traduo oficial;
        II - o original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente certificada, acompanhada de
traduo oficial;
Are. 38. Somente poder ser negada a homologao para o reconhecimento ou execuo de
sentena arbitral estrangeira, quando o ru demonstrar que:
        - as partes na conveno de arbitragem eram incapazes;
        II - a conveno de arbitragem no era vlida segundo a lei  qual as partes a submeterem, ou,
na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a sentena arbitral foi proferida;
        III - no foi notificado da designao do rbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha
sido violado o princpio do contraditrio, impossibilitando a ampla defesa;
        IV - a sentena arbitral foi proferida fora dos limites da conveno de arbitragem, e no foi
possvel separar a parte excedente daquela submetida  arbitragem.
        V -a instituio da arbitragem no est de acordo com o compromisso arbitral ou clusula
compromissria;
        VI - a sentena arbitral no se tenha, ainda, tornado obrigatria para as partes, tenha sido
anulada, ou, ainda tenha sido suspensa por rgojudicial do pas onde a sentena arbitral for prolatada.
Art. 39. Tambm ser denegada a homologao para o reconhecimento ou execuo da sentena
arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:
        - segundo a lei brasileira, o objetivo do litgio no  suscetvel de ser resolvido por arbitragem;
        II - a deciso ofende a ordem pblica nacional.
        Pargrafo nico. No ser considerada ofensa  ordem nacional a efetivao da citao da parte
residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da conveno de arbitragem ou da lei processual do
pas onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citao postal com prova inequvoca de
recebimento, desde que assegure  parte brasileira tempo hbil para o exerccio do direito de defesa.
        Art. 40. A denegao da homologao para reconhecimento ou execuo de sentena arbitral
estrangeira por vcios formais, no obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanado os
vcios apresentados.

Captulo VII

DISPOSIES FINAIS

        Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Cdigo de Processo Civil
passam a ter a seguinte redao:
'~Art. 267        
        VII        - pela conveno de arbitragem;"
        "Are. 301                                                                 


        250        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        IX - conveno de arbitragem;"
"Are. 584                                                                 
III - a sentena arbitral e a sentena homologatria de transao ou de conciliao;"
"Are. 42. O are. 520 do Cdigo de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte
redao:
"Are. 520                                                              
        VI - Julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem."
Are. .43. Esta Lei entrar em vigor sessenta dias aps a data de sua publicao.
        Are. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei n0 3.071, de 10 de janeiro de 1916, Cdigo
Civil Brasileiro; os ares. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei n0 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Cdigo de
Processo Civil; e demais disposies em contrrio.

Braslia, 23 de setembro de 1996;
1750 da Independncia e 1800 da Repblica.

Fernando Henrique Cardoso


Nelson Jobim











Anexo IV

CONVENO DAS NAES UNIDAS SOBRE CONTRATOS DE
COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS
- CONVENO DE VIENA (1980)'


OS ESTADOS PARTES NA PRESENTE CONVENAO

TENDO PRESENTES os objetivos gerais Inscritos nas resolues relativas  instaurao de
uma nova ordem economica internacional que a Assemblia Geral adotou na sua sexta sesso
extraordinria,
CONSIDERANDO que o desenvolvimento do comrcio internacional na base da igualdade e
das vantagens mtuas  um elemento importante na promoo de relaes amistosas entre os Estados,
        JULGANDO que a adoo de regras uniformes aplicveis aos contratos de compra e venda
internacional de mercadorias e compatveis com os diferentes sistemas sociais, econmicos ejurdicos,
contribuir para a eliminao dos obstculos jurdicos s trocas internacionais e favorecer o desen-
volvimento do comercio internacional,
ACORDAM no seguinte:


1 Parte

CAMPO DE APLICAO E DISPOSIES GERAIS


Captulo 1


CAMPO DE APLICAO

Artigo 1


A presente Conveno aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias celebrados
entre partes que tenham o seu estabelecimento em Estados diferentes:




1        Esta Conveno, firmada em Viena, cm setembro de 1980 por vinte e ttm pases. (excetuando-se,
dentre outros, o Brasil), aplica-se  venda internacional de mercadorias com algumas excees.
pois no ahranizc a venda de navios, aeronaves, aes ou valores mobilirios e bens para uso
pessoal 011 domstico, ou, ainda a venda de eletricidade e de bens transacionados em leilo,
conforme detertnina seu art. 20. Destina-se elaapossibilitaro acesso das partes a regras uniformes
sobre as vendas internacionais de mercadorias, contribuindo, neste particular, para a remoao
de barreiras le~ais no comercio internacional.


        252        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


a) quando estes Estados sejam Estados contratantes;
        ou
        b) quando as regras de direito internacional privado conduzam  aplicao da lei de um Estado
contratante.
        2. No  tomado em conta o fato de as panes terem o seu estabelecimento em Estados diferentes
quando este fato no ressalte nem do contrato, nem de transaes anteriores entre as partes, nem de
informaes dadas por elas em qualquer momento anterior  concluso do contrato, ou na altura da
concluso deste.
        3.        No so tomados em considerao para a aplicao da presente Conveno nem a nacionali-
dade das panes nem o carter civil ou comercial das panes ou do contrato.

Artigo 2

        A presente Conveno no regula as vendas:
        a) de mercadorias compradas para uso pessoal, familiar ou domstico, a menos que o vendedor,
em qualquer momento anterior  concluso do contrato ou na altura da concluso deste, no soubesse
nem devesse saber que as mercadorias eram compradas para tal uso;
        b) em leilo;
        c) em processo executivo;
        d) de valores mobilirios, ttulos de crdito e moeda;
e)        de navios, barcos, hovercraft e aeronaves;
1) de eletricidade.
1~,~

Artigo 3.

iI~,        1. So considerados de compra e venda os contratos de fornecimento de mercadorias a fabricar
ou a produzir, a menos que o contraente que as encomende tenha de fornecer uma parte essencial dos
elementos materiais necessrios para o fabrico ou produo.
        2. A presente Conveno no se aplica aos contratos nos quais a parte preponderante da

II~L
obrigao do contraente que fornece as mercadorias consiste num fornecimento de mo-de-obra ou de
outros servios.
~Iir
Artigo 4

        A presente Conveno regula exclusivamente a formao do contrato de compra e venda e os
direitos e obrigaes que esse contrato faz nascer entre o vendedor e o comprador. Salvo disposio
expressa em contrrio da presente Conveno, esta no diz respeito, em particular:
a)         validade do contrato ou de qualquer das suas clusulas, bem como  validade dos usos;
b) aos efeitos que o contrato pode ter sobre a propriedade das mercadorias vendidas.

Artigo 5

        A presente Conveno no se aplica  responsabilidade do vendedor pela morte ou leses
corporais causadas pelas mercadorias a quem quer que seja

Artigo 6

        As partes podem excluir a aplicao da presente Conveno ou, sem prejuzo dos disposto no
artigo 12, derrogar qualquer das suas disposies ou modificar-lhes os efeitos.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        253


Captulo II

DISPOSIES GERAIS

Artigo 7

        1.        Na interpretao da presente Conveno ter-se- em conta o seu carter internacional bem
como a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicao e de assegurar o respeito da boa-f
no comrcio internacional.
        2.        As questes respeitantes s matrias reguladas pela presente Conveno e que no so
expressamente resolvidas por ela sero decididas segundo os princpios gerais que as inspiram ou, na
falta destes princpios, de acordo com a lei aplicvel em virtude das regras de direito internacional
privado.

Artigo 8

        1. Para os fins da presente Conveno, as declaraes e os outros comportamentos de uma parte
devem ser interpretados segundo a inteno desta quando a outra parte conhecia ou no podia ignorar
tal inteno.
        2. Se o pargrafo anterior no for aplicvel, as declaraes e outros comportamentos de uma
parte devem ser interpretados segundo o sentido que lhes teria dado uma pessoa razovel, com
qualificao idntica  da contraparte e colocada na mesma situao.
        3. Para determinar a inteno de uma pane ou aquilo que teria compreendido uma pessoal
razovel, devem ter-se em conta todas as circunstncias pertinentes, nomeadamente as negociaes
que possam ter havido entre as panes, as prticas que se tenham estabelecido entre elas, os usos e todo
e qualquer comportamento ulterior das partes.

Artigo 9

        1. As partes esto vinculadas pelos usos em que consentiram e pelas prticas que entre elas se
estabeleceram.
        2. Salvo conveno em contrrio das partes, entende-se que estas consideram tacitamente
aplicveis ao contrato, ou  sua formao, todo e qualquer uso de que tinham ou devessem ter
conhecimento e que, no comrcio internacional, seja largamente conhecido e regularmente observado
pelas partes nos contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado.

Artigo 10

        Para os fins da presente Conveno:
        a) se uma parte tiver mais de um estabelecimento, o estabelecimento a tomar em considerao
 aquele que tiver a relao mais estreita com o contrato e respectiva execuo, tendo em vista as
circunstncias conhecidas das partes ou por elas consideradas em qualquer momento anterior 
concluso do contrato ou na altura da concluso deste;
        b)        se uma parte no tiver estabelecimento, releva para este efeito a sua residncia habitual.

Artigo II

        O contrato de compra e venda no tem de ser concludo por escrito nem de constar de documento
escrito e no est sujeito a nenhum outro requisito de forma. O contrato pode ser provado por qualquer
meio, incluindo a prova testemunhal.


FORMAO DO CONTRATO
JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
254


Artigo 12

        Qualquer disposio dos artigos 11 e 29 ou da segunda pane da presente Conveno que permita
uma forma diversa da forma escrita, para a concluso, modificao ou extino por acordo de um
contrato de compra e venda, ou para qualquer proposta contratual, aceitao ou outra manifestao de
inteno, no se aplica desde que uma das panes tenha o seu estabelecimento num Estado contratante
que tenha feito uma declarao nos termos do artigo 96 da presente Conveno. As partes no podem
derrogar o presente artigo nem modificar-lhes os efeitos.

Artigo 13

        Para os fins da presente Conveno, o termo 'escrito" abrange as comunicaes enviadas por
telegrama ou por telex.


II Parte



Artigo 14










Artigo 15






Artigo 16










Artigo 17
        1.        Uma proposta tendente  concluso de um contrato dirigida a uma ou vrias pessoas
determinadas constitui uma proposta contratual se for suficientemente precisa e se indicar a vontade
de o seu autor se vincular em caso de aceitao. Uma proposta  suficientemente precisa quando designa
as mercadorias e, expressa ou implicitamente, fixa a quantidade e o preo ou d indicaes que
permitam determin-los.
        2.        Uma proposta dirigida a pessoas indeterminadas  considerada apenas como um convite para
contratar, a menos que a pessoa que fez a proposta tenha indicado claramente o contrrio.



        1.        Uma proposta contratual torna-se eficaz quando chega ao destinatrio.
        2.        Uma proposta contratual, ainda que irrevogvel, pode ser retirada, se a retratao chega ao
destinatrio antes ou ao mesmo tempo que a proposta.



        1.        At o momento da concluso de um contrato, pode uma proposta contratual ser revogada, se
a revogao chegar ao destinatrio antes de este ter expedido uma aceitao.
        2.        No entanto, uma proposta contratual no pode ser revogada:
        a) se indicar, atravs da fixao de um prazo para a aceitao, ou por qualquer outro modo, que
 irrevogvel; ou
        b) se era razovel que o destinatrio atribusse carter irrevogvel  proposta contratual e se ele
agiu em conseqncia dessa atribuio.
        Uma proposta contratual, mesmo irrevogvel, extingue-se quando a sua rejeio chega ao
proponente.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        255


Artigo 18

        1.        Uma declarao ou outro comportamento do destinatrio que manifeste o seu assentimento
a uma proposta contratual constitui uma aceitao. O silncio e a inao, por si ss, no podem valer
como aceitao.
        2.        A aceitao de uma proposta contratual torna-se eficaz no momento em que a manifestao
de assentimento chega ao proponente. A aceitao no se torna eficaz se aquela manifestao no
chegar ao proponente no prazo que ele estipulou ou, na falta de tal estipulao, num prazo razovel,
tendo em conta as circunstncias da transao e a rapidez dos meios de comunicao utilizados pelo
autor da proposta. Uma proposta feita verbalmente deve ser aceita de imediato, a menos que as
circunstncias indiquem outra coisa.
        3.        No entanto, se, em virtude da proposta contratual, das prticas que se estabeleceram entre as
partes, ou dos usos, o destinatrio da proposta contratual puder manifestar o seu assentimento atravs
da realizao dum ato relativo, por exemplo,  expedio das mercadorias ou ao pagamento do preo,
sem comunicao ao autor da proposta, a aceitao torna-se eficaz no momento em que aquele ato 
praticado, contanto que o seja nos prazos previstos no pargrafo anterior.

Artigo 19

        1.        Uma resposta que pretenda ser a aceitao de uma proposta contratual, mas que contm
aditamentos, limitaes ou outras modificaes,  uma rejeio da proposta e constitui uma contra-
proposta.
        2.        No entanto, uma resposta que pretenda ser a aceitao de uma proposta contratual, mas que
contm elementos complementares ou diferentes que no alteram substancialmente os termos da
proposta, constitui uma aceitao, salvo se o autor da proposta, sem atraso injustificado, fizer notar
verbalmente as diferenas ou mandar um aviso com esta finalidade. Se no o fizer, os termos do contrato
so os da proposta contratual, com as modificaes constantes da aceitao.
        3.        Considera-se que alteram substancialmente os termos da proposta contratual elementos
complementares ou diferentes relativos nomeadamente ao preo, pagamento, qualidade e quantidade
das mercadorias, ao lugar e momento da entrega, ao mbito da responsabilidade de uma parte em face
da outra ou  resoluo dos conflitos.

Artigo 20

        1. O prazo de aceitao fixado pelo autor da proposta contratual num telegrama ou numa carta
comea a correr no momento em que o telegrama  entregue para expedio ou na data que figura na
carta ou, se a carta no estiver datada, na data que figura no envelope. O prazo de aceitao que o autor
da proposta contratual fixa pelo telefone, telex, ou por outros meios de comunicao instantneos,
comea a correr no momento em que a proposta chega ao destinatrio.
        2.        Os dias feriados ou de descanso laboral compreendidos no decurso do prazo de aceitao so
contados no clculo deste prazo. No entanto, se a notificao no puder ser entregue no endereo do
autor da proposta contratual no ltimo dia do prazo, porque este calha num dia feriado ou de descanso
laboral no lugar do estabelecimento do autor da proposta contratual, o prazo  prorrogado at o primeiro
dia til seguinte.

Artigo 21

        1.        Uma aceitao tardia produz, contudo, efeitos como aceitao se, sem demora, o autor da
proposta contratual, verbalmente ou mediante um aviso com esta finalidade, informar o destinatrio
de que considera a aceitao eficaz.


        256        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        2.        Se a carta ou outro escrito que contenha uma aceitao tardia revelar que foi expedida em
condies tais que, se a sua transmisso tivesse sido regular, teria chegado a tempo ao autor da proposta
contratual, a aceitao tardia produz efeitos como aceitao, salvo se, sem demora, o autor da proposta,
verbalmente ou mediante um aviso com esta finalidade, informar o destinatrio de que considera extinta
a sua proposta.

Artigo 22


        A aceitao pode ser retirada se a retratao chegar ao autor da proposta contratual antes ou no
momento em que a aceitao se teria tornado eficaz.

Artigo 23

        O contrato conclui-se no momento em que a aceitao de uma proposta contratual se toma eficaz
em conformidade com as disposies da presente Conveno.

Artigo 24

        Para os fins da presente Parte da Conveno, uma proposta contratual, uma declarao de
aceitao ou qualquer outra manifestao de inteno chega ao seu destinatrio quando ela lhe  feita
verbalmente ou lhe  entregue pessoalmente por qualquer outro meio, no seu estabelecimento, no seu
endereo postal, ou, se ele no tiver estabelecimento nem endereo postal, na sua residncia habitual.

III Parte

COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS

Captulo 1

DISPOSIOES GERAIS

Artigo 25

        Uma violao do contrato cometida por uma das partes  fundamental quando causa  outra
parte um prejuzo tal que a prive substancialmente daquilo que lhe era legtimo esperar do contrato,
salvo se a parte faltosa no previu esse resultado e se uma pessoa razovel, com idntica qualificao
e colocada na mesma situao, no o tivesse igualmente previsto.

Artigo 26

Uma declarao de resoluo do contrato apenas se torna eficaz quando notificada  outra parte.

Artigo 27

        Salvo disposio expressa em contrrio da presente Parte da Conveno, se uma notificao,
um pedido ou outra comunicao forem feitos por uma das partes no contrato, em conformidade com
1

4F


III
'ii



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        257


a presente Parte e por um meio adequado s circunstncias, um atraso ou erro na transmisso da
comunicao ou o fato de ela no ter chegado ao seu destino no priva aquela parte do direito de se
prevalecer de tal comunicao.

Artigo 28


        Se, em conformidade com as disposies da presente Conveno, uma parte tiver o direito de
exigir da outra a execuo de uma obrigao, um tribunal no est vinculado a ordenar a execuo
especfica, a no ser que a decretasse por aplicao do seu prprio direito relativamente a contratos de
compra e venda semelhantes, no regulados pela presente Conveno.

Artigo 29

        1.        Um contrato pode ser modificado ou extinto por simples acordo entre as partes.
        2. Um contrato escrito, que contenha uma disposio onde se estipule que qualquer modificao
ou extino por acordo deve ser feita por escrito, no pode por outra forma ser modificado ou extinto
por acordo. Contudo, o comportamento de uma das partes pode impedi-la de invocar essa disposio,
se a outra parte confiou nesse comportamento.

Captulo II

OBRIGAES DO VENDEDOR

Artigo 30


        O vendedor obriga-se, nas condies previstas no contrato e na presente Conveno, a entregar
as mercadorias, a transferir a propriedade sobre elas e, se for caso disso, a remeter os documentos que
se lhes referem.

Seo 1

Entrega das Mercadorias e Remessa dos Documentos


Artigo 31


        Se o vendedor no estiver obrigado a entregar as mercadorias noutro lugar especial, a sua
obrigao de entrega consiste:
        a)        quando o contrato de compra e venda implicar um transporte das mercadorias - em remeter
as mercadorias ao primeiro dos transportadores que as far chegar ao comprador;
        b)        quando, nos casos no previstos na alnea anterior, o contrato incidir sobre uma coisa
determinada ou sobre uma coisa genrica que deva ser retirada de uma massa determinada ou que deva
ser fabricada ou produzida, e sabendo as partes, no momento da concluso do contrato, que as
mercadorias se encontravam ou deviam ser fabricadas ou produzidas num certo lugar - em colocar as
mercadorias  disposio do comprador neste lugar;
        e)        nos outros casos - em pr as mercadorias  disposio do comprador no lugar onde o vendedor
tinha o seu estabelecimento no momento da concluso do contrato.



        258        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
                        Artigo 32

        1.        Se o vendedor, em conformidade com o contrato ou com a presente Conveno, remeter as
mercadorias a um transportador e se as mercadorias no estiverem claramente identificadas para os
fins do contrato, pela aposio de um sinal distintivo nas mercadorias, por documentos de transporte
ou por qualquer outro meio, o vendedor deve avisar o comprador da expedio, designando de forma
especificada as mercadorias.
        2.        Se o vendedor estiver obrigado a tomar providncias para o transporte das mercadorias, deve
celebrar os contratos necessrios para que o transporte seja efetuado at ao lugar previsto, pelos meios
de transporte apropriados s circunstncias e nas condies usuais de tal transporte.
        3.        Se o vendedor no estiver obrigado a subscrever ele prprio uma aplice de seguro de
transporte, deve fornecer ao comprador, a pedido deste, todas as informaes de que disponha e que
sejam necessrias  subscrio de tal aplice por parte daquele.

Artigo 33

        O vendedor deve entregar as mercadorias:
        a)        se uma data tiver sido fixada no contrato ou for determinvel por referncia a este - nesta
data;
        b)        se um perodo de tempo tiver sido fixado no contrato ou for determinvel por referncia a
este - num qualquer momento no decurso desse perodo, a no ser que resulte das circunstncias que

compete ao comprador a escolha de uma data; ou
        e)        em todos os outros casos - num prazo razovel a partir da concluso do contrato.

mm.
Artigo 34


        Se o vendedor estiver obrigado a remeter os documentos relativos s mercadorias, deve cumprir
esta obrigao no momento, no lugar e na forma previstos no contrato. Em caso de remessa antecipada,
o        vendedor conserva, at ao momento previsto para a remessa, o direito de sanar qualquer falta de
LI
conformidade dos documentos, desde que o exerccio desse direito no cause ao comprador inconve-
II
nientes ou despesas irrazoveis. Contudo, o comprador conserva o direito de pedir uma indenizao
por perdas e danos, de acordo com a presente Conveno.

Seo II

Conformidade das Mercadorias e Direitos ou Pretenses de Terceiros

Artigo 35

        1.        O vendedor deve entregar mercadorias, que, pela quantidade, qualidade e tipo correspondam
s previstas no contrato e que tenham sido embaladas ou acondicionadas de acordo com a forma
prevista no contrato.
        2.        Salvo se as partes tiverem convencionado outra coisa, as mercadorias s esto conformes ao
contrato se:
        a)        forem adequadas s finalidades para as quais seriam usadas habitualmente mercadorias do
mesmo tipo;
        b)        forem adequadas a qualquer finalidade especial expressa ou tacitamente levada ao co-
nhecimento do vendedor no momento da concluso do contrato, a no ser que resulte das circunstncias


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        259


que o comprador no confiou na competncia e apreciao do vendedor, ou que no era razovel da
sua parte faz-lo;
        c)        possurem as qualidades de mercadorias que o vendedor apresentou ao comprador como
amostra ou modelo;
        d)        forem embaladas ou acondicionadas na forma habitual para as mercadorias do mesmo tipo
ou, na falta desta, de um modo adequado a conserv-las e a proteg-las.
        3.        O vendedor no  responsvel, nos termos das alneas a) a d) do pargrafo anterior, por
qualquer falta de conformidade das mercadorias que o comprador conhecia ou no podia ignorar no
momento da concluso do contrato.

Artigo 36

        1.        O vendedor  responsvel, de acordo com o contrato e com a presente Conveno, por
qualquer falta de conformidade que exista no momento da transferncia do risco para o comprador,
ainda que esta falta apenas aparea ulteriormente.
        2.        O vendedor  igualmente responsvel por qualquer falta de conformidade que sobrevenha
aps o momento indicado no pargrafo anterior e que seja imputvel ao incumprimento de qualquer
das suas obrigaes, a includa a no satisfao da garantia de que, durante um certo perodo, as
mercadorias permanecero adequadas  sua finalidade normal ou a uma finalidade especial, ou
conservao, qualidades ou caractersticas especificadas.

Artigo 37

        Em caso de entrega antecipada, o vendedor tem direito, at  data prevista para a entrega, quer
a entregar uma parte ou uma quantidade em falta ou mercadorias novas em substituio das mercadorias
no conformes ao contrato, quer a reparar qualquer falta de conformidade das mercadorias, desde que
o exerccio deste direito no cause ao comprador inconvenientes ou despesas irrazoveis. Contudo, o
comprador conserva o direito de pedir uma indenizao por perdas e danos, em conformidade com a
presente Conveno.

Artigo 38

        1.0 comprador deve examinar as mercadorias ou faz-las examinar num prazo to breve quanto
possvel, tendo em conta as circunstncias.
        2.        Se o contrato implicar um transporte das mercadorias, o exame pode ser diferido at  chegada
destas ao seu destino.
        3.        Se as mercadorias forem reenviadas em trnsito ou reexpedidas pelo comprador sem que este
tenha tido razoavelmente a possibilidade de as examinar e se, no momento da concluso do contrato,
o vendedor conhecia ou deveria conhecer a possibilidade desse reenvio em trnsito ou dessa reex-
pedio, o exame pode ser diferido at  chegada das mercadorias ao seu novo destino.

Artigo 39

        1.        O comprador perde o direito de se prevalecer de uma falta de conformidade das mercadorias
se nao a denunciar ao vendedor, precisando a natureza desta falta, num prazo razovel a partir do
momento em que a constatou ou deveria ter constatado.
        2.        Em qualquer caso, o comprador perde o direito de se prevalecer de uma falta de conformidade
se no a denunciar ao vendedor at dois anos a partir da data em que as mercadorias lhe foram
efetivamente remetidas, a no ser que este prazo seja incompatvel com a durao de uma garantia
contratual.


        260        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Artigo 40

        O        vendedor no pode prevalecer-se das disposies dos artigos 38 e 39 quando a falta de
conformidade incida sobre fatos que ele conhecia ou no podia ignorar e que no revelou ao comprador.

Artigo 41

        o vendedor deve entregar mercadorias livres de qualquer direito ou pretenso de um terceiro,
a menos que o comprador aceite ficar com elas nessas cohdies. Contudo, se este direito ou esta
pretenso forem baseados na propriedade industrial ou noutra propriedade intelectual, a obrigao de
vendedor rege-se pelo artigo 42.

Artigo 42

        1. O vendedor deve entregar mercadorias livres de qualquer direito ou pretenso de um terceiro,
baseados na propriedade industrial ou noutra propriedade intelectual, que ele conhecia ou no podia
ignorar no momento da concluso do contrato, desde que este direito ou pretenso se baseie na
propriedade industrial ou noutra propriedade intelectual:
        a)        de acordo com a lei do Estado onde as mercadorias devem ser revendidas ou utilizadas doutro
modo, se as partes consideraram, no momento da concluso do contrato, que as mercadorias seriam
revendidas ou utilizadas doutro modo nesse Estado; ou
        b)        em todos os outros casos, de acordo com a lei do Estado onde o comprador tem o seu
estabelecimento.
        2.        O vendedor no est sujeito  obrigao prevista no pargrafo anterior nos casos seguintes:
        a)        se, i~o momento da concluso do contrato, o comprador conhecia ou no podia ignorar a
existncia do direito ou da pretenso; ou


II,
        b) se o direito ou a pretenso resultarem do fato de o vendedor se ter conformado com os planos
tcnicos, desenhos, frmulas ou outras especificaes anlogas fornecidas pelo comprador.
Artigo 43

        1. O Comprador perde o direito de se prevalecer das disposies dos artigos 41 e 42 se no

II
denunciar ao vendedor o direito ou a pretenso do terceiro, precisando a natureza deste direito ou desta
pretenso, num prazo razovel a partir do momento em que teve ou deveria ter tido conhecimento
deles.
        2.0 vendedor no pode prevalecer-se das disposies do pargrafo anterior se conhecia o direito
ou a pretenso do terceiro e a sua natureza.

Artigo 44

        No obstante as disposies do pargrafo 1 do artigo 39 e do pargrafo 1 do artigo 43, o
comprador pode reduzir o preo, em conformidade com o artigo 50, ou pedir indenizao por perdas
e danos, salvo quanto ao lucro cessante, se existir uma desculpa razovel para no ter procedido 
denncia requerida.
Seo III

Meios de que Dispe o Comprador em Caso de Violao do Contrato pelo Vendedor

Artigo 45

        1.        Se o vendedor no executar qualquer das obrigaes que para ele resultam do contrato de
compra e venda ou da presente Conveno, o comprador est autorizado a:


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        261


        a) exercer os direitos previstos nos artigos 46 a 52;
        b) pedir a indenizao por perdas e danos prevista nos artigos 74 a 77.
        2. O comprador no fica privado do direito de pedir indenizao por perdas e danos se exercer
o seu direito de recorrer a um outro meio.
        3.        Nenhum prazo suplementar pode ser concedido ao vendedor por um juiz ou por um rbitro
qundo o comprador se prevalecer de um dos meios de que dispe em caso de violao do contrato.

Artigo 46

        1. O comprador pode exigir do vendedor a execuo das suas obrigaes, a no ser que se tenha
prevalecido de um meio incompatvel com esta exigncia.
        2.        Se as mercadorias no estiverem conformes ao contrato, o comprador apenas pode exigir do
vendedor a entrega de mercadorias de substituio se a falta de conformidade constituir uma violao
fundamental do contrato e se a substituio de mercadorias foi exigida no momento da denncia da
falta de conformidade, feita nos termos do artigo 39, ou num prazo razovel a contar desta denncia.
        3. Se as mercadorias no so conformes ao contrato, o comprador pode exigir do vendedor que
repare a falta de conformidade, salvo se isso for irrazovel, tendo em conta todas as circunstncias. A
reparao deve ser exigida no momento da denncia da falta de conformidade, feita nos termos do
artigo 39, ou num prazo razovel a contar desta denncia.

Artigo 47

        1.        O comprador pode conceder ao vendedor um prazo suplementar, de durao razovel, para
a execuo das suas obrigaes.
        2. Salvo se o comprador tiver recebido do vendedor uma notificao informando-o de que este
no executaria as suas obrigaes no prazo assim concedido, ele no pode, no decurso deste prazo,
prevalecer-se de qualquer dos meios de que dispe em caso de violao do contrato. Contudo, o
comprador no perde, por este fato, qualquer direito que tenha de pedir uma indenizao por perdas e
danos pelo atraso na execuo.

Artigo 48

        1.        Sem prejuzo do disposto no artigo 49, o vendedor pode, mesmo aps a data da entrega,
reparar  sua custa qualquer falta s suas obrigaes, desde que isso no implique um atraso irrazovel
e no cause ao comprador nem inconvenientes irrazoveis nem incertezas quanto ao reembolso pelo
vendedor das despesas feitas pelo comprador. Contudo, o comprador conserva o direito de pedir
indenizao por perdas e danos, nos termos da presente Conveno.
        2.        Se o vendedor exigir do comprador que lhe faa saber se aceita a execuo, e se o comprador
no lhe responder num prazo razovel, o vendedor pode executar as suas obrigaes no prazo que
indicou no seu pedido. O comprador no pode, no decurso deste prazo, prevalecer-se de um meio
incompatvel com a execuo pelo vendedor das suas obrigaes.
        3.        Se o vendedor comunicar ao comprador a inteno de executar as suas obrigaes num prazo
determinado, presume-se que ele pede ao comprador que lhe faa conhecer a sua deciso nos termos
do pargrafo anterior.
        4.        Um pedido ou uma notificao feitos pelo vendedor, nos termos dos pargrafos 2 ou 3 do
presente artigo, no  eficaz se no for recebido pelo comprador.

Artigo 49

        1.        O comprador pode declarar o contrato resolvido:


        262        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


        a) se a inexecuo pelo vendedor de qualquer uma das obrigaes que resultam para ele do
contrato ou da presente Conveno constituir uma violao fundamental do contrato; ou
        b)        em caso de falta de entrega, se o vendedor no entregar as mercadorias no prazo suplementar
concedido pelo comprador, de acordo com o pargrafo 1 do artigo 47, ou se declarar que no as
entreganl no prazo assim concedido.
        2. Todavia, se o vendedor entregou as mercadorias, o comprador perde o direito de declarar o
contrato resolvido, se no o fez:
        a)        em caso de entrega tardia, num prazo razovel a partir do momento em que soube que a
entrega tinha sido efetuada;
        b) em caso de outra violao contratual que no a entrega tardia, num prazo razovel:
        i)        a partir do momento em que teve ou deveria ter tido conhecimento da violao do contrato;
        ii)        aps o decurso de qualquer prazo suplementar concedido pelo comprador, de acordo com o
pargrafo 1 do artigo 47, ou depois de o vendedor ter declarado que no executaria as suas obrigaes
neste prazo suplementar; ou
        iii)        aps o decurso de qualquer prazo suplementar indicado pelo vendedor, nos termos do
pargrafo 2 do artigo 48, ou depois de o comprador ter declarado que no aceitaria a execuo.

Artigo 50

        Se as mercadorias no forem conformes ao contrato, e quer o preo tenha ou no j sido pago,
o comprador pode reduzir o preo proporcionalmente  diferena entre o valor que as mercadorias
efetivamente entregues tinham nesse momento. Contudo, se o vendedor reparar qualquer falta s suas
obrigaes, de acordo com o artigo 37 ou o artigo 48, ou se o comprador se recusar a aceitar a execuo
pelo vendedor, de acordo com estes artigos, o comprador no pode reduzir o preo.

11
Artigo 51
        1.        Se o vendedor entregar somente uma parte das mercadorias ou se apenas uma pane das
mercadorias entregues for conforme ao contrato, os artigos 46 a 50 aplicam-se no que toca  pane em

1
falta ou no conforme.
        2.        O comprador apenas pode declarar a resoluo do contrato na sua totalidade se a inexecuo
parcial ou a falta de conformidade constituir uma violao fundamental do contrato.

Artigo 52

        1.        Se o vendedor entregar as mercadorias antes da data fixada, o comprador tem a faculdade de
tomar posse ou recusar faz-lo.
        2.        Se o vendedor entregar uma quantidade superior  prevista no contrato, o comprador pode
aceitar ou recusar tomar posse da quantidade excedentria. Se o comprador aceitar tomar posse dela,
no todo ou em parte, deve pag-la de acordo com os critrios estabelecidos para a determinao do
preo contratual.

Captulo III

OBRIGAES DO COMPRADOR

Artigo 53

        O comprador obriga-se a pagar o preo e a aceitar a entrega das mercadorias, nas condies
previstas no contrato e na presente Conveno.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        263


Seo 1

Pagamento do Preo

Artigo 54

        A obrigao que o comprador tem de pagar o preo compreende a de tomar as medidas e cumprir
as formalidades previstas pelo contrato ou por quaisquer leis e regulamentos, destinadas a permitir o
pagamento do preo.

Artigo 55

        Se o contrato for validamente concludo sem que o preo das mercadorias vendidas tenha sido
fixado no contrato, expressa ou implicitamente, ou sem que exista disposio que permita a sua
determinao, considera-se que as partes, salvo indicao em contrrio, se referiram tacitamente ao
preo habitualmente praticado no momento da concluso do contrato, para as mesmas mercadorias
vendidas em circunstncias comparveis, no ramo comercial considerado.

Artigo 56

        Se o preo for fixado em funo do peso das mercadorias, em caso de dvida, ele deve ser
determinado com referncia ao peso lquido.

Artigo 57

        1.        Se o comprador no estiver obrigado a pagar o preo noutro lugar especial, deve pag-lo ao
vendedor:
        a) no estabelecimento deste; ou
        b) se o pagamento tiver de ser feito contra a remessa das mercadorias ou dos documentos, no
lugar onde esta se verificar.
        2.        O vendedor deve suportar qualquer aumento das despesas acessrias do pagamento que
resultem da mudana do seu estabelecimento subseqente  concluso do contrato.

Artigo 58

        1.        Se o comprador no estiver obrigado a pagar o preo noutro momento determinado, deve
pag-lo quando o vendedor pe  sua disposio quer as mercadorias quer os documentos repre-
sentativos destas, nos termos do contrato e da presente Conveno. O vendedor pode fazer do
pagamento uma condio da remessa das mercadorias ou dos documentos.
        2.        Se o contrato implicar um transporte das mercadorias, o vendedor pode expedi-las sob
condio de que as mercadorias, ou os documentos representativos destas, apenas sero remetidos ao
comprador contra o pagamento do preo.
        3.        O comprador no est obrigado a pagar o preo antes de ter tido a possibilidade de examinar
as mercadorias, salvo se as modalidades de entrega ou de pagamento em que as partes convieram no
lhe deixarem essa possibilidade.

Artigo 59

O comprador deve pagar o preo na data fixada no contrato ou na data que resulte do contrato
e da presente Conveno, sem que seja necessria qualquer interpelao ou o cumprimento de qualquer
outra formalidade por parte do vendedor.



        264        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


Seo II

Aceitao da Entrega

Artigo 60

        A obrigao do comprador de aceitar a entrega das mercadorias consiste:
        a)        em realizar qualquer ato cuja prtica se possa razoavelmente esperar dele em ordem a permitir
ao vendedor efetuar a entrega; e
        b)        em tomar conta das mercadorias.

Seo III

Meios de que Dispe o Vendedor em Caso de Violao do Contrato pelo Comprador

Artigo 61

        1.        Se o comprador no executar qualquer das obrigaes que para ele resultam do contrato de
compra e venda ou da presente Conveno, o vendedor est autorizado a:
        a)        exercer os direitos previstos nos artigos 62 a 65;
        b)        pedir a indenizao por perdas e danos prevista nos artigos 74 a 77.
        2.        O vendedor no fica privado do direito de pedir indenizao por perdas e danos se exercer o
seu direito de recorrer a um outro meio.
        3. Nenhum prazo suplementar pode ser concedido ao comprador por um juiz ou por um rbitro
quando o vendedor se prevalecer de um dos meios de que dispe em caso de violao do contrato.

Artigo 62

        O        vendedor pode exigir do comprador o pagamento do preo, a aceitao da entrega das
mercadorias ou a execuo das outras obrigaes do comprador, a no ser que se tenha prevalecido
dum meio incompatvel com esta exigncia.

Artigo 63

        1.        O vendedor pode conceder ao comprador um prazo suplementar, de durao razovel, para
a execuo das suas obrigaes.
        2.        Salvo se o vendedor tiver recebido do comprador uma notificao informando-o de que este
no executaria as suas obrigaes no prazo assim concedido, ele no pode, no decurso deste prazo,
prevalecer-se de qualquer dos meios de que dispe em caso de violao do contrato. Contudo, o
vendedor no perde, por este fato, qualquer direito que tenha de pedir uma indenizao por perdas e
danos pelo atraso na execuo.
Artigo 64

        1.        O vendedor pode declarar o contrato resolvido:
        a)        se a inexecuo pelo comprador de qualquer uma das obrigaes que resultam para ele do
contrato ou da presente Conveno constituir uma violao fundamental do contrato; ou
        b) se o comprador no executar a sua obrigao de pagar o preo ou no aceitar a entrega das
mercadorias no prazo suplementar concedido pelo vendedor, de acordo com o pargrafo 1 do artigo
63, ou se declarar que no o far no prazo assim concedido.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        265


        2. Todavia, se o comprador pagou o preo, o vendedor perde o direito de declarar o contrato
resolvido, se no o fez:
        a) em caso de execuo tardia pelo comprador, antes de ter sabido que a execuo teve lugar; ou
        b)        em caso de outra violao contratual do comprador que no a execuo tardia, num prazo
razovel:
        i)        a partir do momento em que o vendedor teve ou deveria ter tido conhecimento da violao
do contrato; ou
        ii)        aps o decurso de qualquer prazo suplementar concedido pelo vendedor, de acordo com o
pargrafo 1 do artigo 63, ou depois de o comprador ter declarado que no executaria as suas obrigaes
neste prazo suplementar.

Artigo 65

        1.        Se, de acordo com o contrato, o comprador tiver de especificar a forma, a medida ou outras
caractersticas das mercadorias e se no efetuar esta especificao na data acordada, ou num prazo
razovel a partir da recepo de um pedido do vendedor, este pode, sem prejuzo de quaisquer outros
direitos que possa ter, efetuar ele prprio esta especificao segundo as necessidades do comprador
de que possa ter conhecimento.
        2.        Se o vendedor efetuar ele prprio a especificao, deve levar ao conhecimento do comprador
as particularidades desta e fixar-lhe um prazo razovel para uma especificao diferente. Se, aps a
recepo da comunicao do vendedor, o comprador no utilizar esta possibilidade no prazo assim
fixado, a especificao efetuada pelo vendedor torna-se vinculativa.


Captulo IV

TRANSFERNCIA DO RISCO

Artigo 66

        A perda ou a deteriorizao das mercadorias ocorrida aps a transferncia do risco para o
comprador no libera este da obrigao de pagar o preo, salvo se a perda ou a deteriorizao se ficarem
a dever a ato ou omisso do vendedor.

Artigo 67

        1.        Se o contrato de compra e venda implicar um transporte das mercadorias e o vendedor no
estiver obrigado a remeta-las para um lugar determinado, o risco transfere-se para o comprador a partir
da remessa das mercadorias ao primeiro dos transportadores que as far chegar ao comprador, de
acordo com o contrato de compra e venda. Se o vendedor estiver obrigado a remeter as mercadorias a
um transportador para um local determinado, o risco no se transfere para esse local. O fato de o
vendedor estar autorizado a conservar os documentos representativos das mercadorias no afeta a
transferncia do risco.
        2.        No entanto, o risco no se transfere para o comprador enquanto as mercadorias no forem
claramente identificadas para os fins do contrato, pela aposio de um sinal distintivo nas
mercadorias, pelos documentos de transporte, por um aviso dado ao comprador, ou por qualquer
outro meio.


        266        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
                        Artigo 68
        Se as mercadorias forem vendidas em trnsito, o risco transfere-se para o comprador a partir do
momento da concluso do contrato. Contudo, se as circunstncias assim o implicarem, o risco fica a
cargo do comprador a partir do momento em que as mercadorias foram remetidas ao transportador que
emitiu os documentos que constatam o contrato de transporte. No entanto, se, no momento da concluso
do contrato de compra e venda, o vendedor sabia ou deveria saber que as mercadorias tinham perecido
ou se tinham deteriorado e disso no informou o comprador, a perda ou deteriorao fica a cargo do
vendedor.

Artigo 69

        1. Nos casos no abrangidos pelos artigos 67 e 68,0 risco transfere-se para o comprador quando
ele tomar conta das mercadorias ou, se no o fizer na altura devida, a partir do momento em que as
mercadorias so postas  sua disposio em que ele comete uma violao do contrato no aceitando a
entrega.
        2.        Contudo, se o comprador estiver obrigado a tomar conta das mercadorias noutro lugar que
no um estabelecimento do vendedor, o risco transfere-se quando a entrega se tiver de efetuar e o
comprador souber que as mercadorias esto postas  sua disposio nesse lugar.
        3. Se o contrato recair sobre mercadorias ainda no individualizadas, no se considera que estas
tenham sido colocadas  disposio do comprador at que sejam claramente identificadas para os fins
do contrato.

Artigo 70


        Se o vendedor cometeu uma violao fundamental do contrato, as disposies dos artigos 67,
68 e 69 no prejudicam o recurso aos meios de que.o comprador dispe em virtude daquela violao
contratual.

Captulo V

DISPOSIOES COMUNS AS OBRIGAOES DO VENDEDOR E DO COMPRADOR

Seo 1

Violao Antecipada do Contrato e Contratos com Prestaes Sucessivas

Artigo 71

        1.        Uma parte pode diferir a execuo das suas obrigaes quando se tornar claro, depois da
concluso do contrato, que a outra no executar uma parte essencial das suas obrigaes, atendendo:
        a)         existncia de uma grave insuficincia quanto  sua capacidade de cumprir o contrato ou
quanto  sua solvabilidade; ou
        b)         maneira como ela se prope cumprir ou cumpre o contrato.
        2. Se o vendedorj tiver expedido as mercadorias quando os fundamentos descritos no pargrafo
anterior se tornarem evidentes, ele pode opor-se a que as mercadorias sejam remetidas ao comprador,
ainda que este possua um documento que lhe permita obt-las. O presente pargrafo apenas diz respeito
aos direitos recprocos do vendedor e do comprador sobre as mercadorias.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        267


        3.        A pane que diferir o cumprimento, antes ou depois da expedio das mercadorias, deve dirigir
imediatamente uma notificao neste sentido  outra parte e deve proceder ao cumprimento se esta der
garantias suficientes da boa execuo das suas obrigaes.


Artigo 72

        1.        Se, antes da data do cumprimento do contrato, for manifestado que uma parte cometer uma
violao fundamental do contrato, a outra parte pode declarar a resoluo deste.
        2.        Se dispuser do tempo necessrio, a parte que pretender declarar a resoluo do contrato deve
notificar a outra parte, em condies razoveis, para permitir a esta dar garantias suficientes da boa
execuo das suas obrigaes.
        3.        As disposies do pargrafo anterior no se aplicam se a outra parte declarou que no
executaria as suas obrigaes.

Artigo 73

        1.        Nos contratos com prestaes sucessivas, se a inexecuo por uma das panes de qualquer das
suas obrigaes relativas a uma prestao constituir uma violao fundamental do contrato no que
respeita a esta prestao, a outra parte pode declarar a resoluo do contrato em relao a tal prestao.
        2. Se a inexecuo por uma das partes de qualquer das suas obrigaes relativas a uma prestao
der  outra parte srias razes para concluir que uma violao fundamental do contrato ter lugar no
que toca s prestaes futuras, ela pode declarar a resoluo do contrato para o futuro, desde que o
faa num prazo razovel.
        3.        O comprador que declarar a resoluo do contrato relativamente a qualquer prestao pode,
ao mesmo tempo, declar-lo resolvido relativamente s prestaes j efetuadas ou s prestaes futuras
se, em virtude da sua interdependencia, estas prestaes no puderem ser utilizadas para o fim previsto
pelas partes no momento da concluso do contrato.


Seo II

Perdas e Danos

Artigo 74

        As perdas e danos decorrentes de uma violao do contrato cometida por uma das partes
compreendem o prejuzo causado  outra parte bem como os benefcios que esta deixou de receber em
conseqncia da violao contratual. Tais perdas e danos no podem exceder o prejuzo sofrido e o
lucro cessante que a parte faltosa previu ou deveria ter previsto no momento da concluso do contrato
como conseqncias possveis da violao deste, tendo conta os fatos de que ela tinha ou deveria ter
tido conhecimento.

Artigo 75

        Se o contrato for resolvido e se, por forma e num prazo razoveis aps a resoluo, o comprador
procedeu a uma compra de substituio ou o vendedor a uma venda compensatria, a parte que pede
indenizao por perdas e danos pode obter a diferena entre o preo do contrato e o preo da compra


        268        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


de substituio ou da venda compensatria, bem como qualquer outra indenizao por perdas e danos
que possa ser devida em virtude do artigo 74.

Artigo 76

        1.        Se o contrato for resolvido e as mercadorias tiverem um preo corrente, a parte que pede
indenizao por perdas e danos, se no procedeu a uma compra de substituio ou a uma venda
compensatria nos termos do artigo 75, pode obter a diferena entre o preo fixado no contrato e o
preo corrente no momento da resoluo, bem como qualquer outra indenizao por perdas e danos
que seja devida em virtude do artigo 74. No entanto, se a parte que pede indenizao por perdas e danos
resolveu o contrato depois de ter tomado posse das mercadorias,  o preo corrente no momento em
que tomou posse delas que  o aplicvel e no o preo corrente no momento da resoluo.
        2.        Para os efeitos do pargrafo anterior, o preo corrente  o preo do lugar onde a entrega das
mercadorias deveria ter sido efetuada ou, na falta de preo corrente nesse lugar, o preo corrente
praticado noutro lugar que se afigure razovel tomar como ponto de referncia, tendo em devida conta
as diferenas no custo do transporte das mercadorias.

Artigo 77

        A parte que invoca a violao do contrato deve tomar as medidas razoveis, face s circunstn-
cias, para limitar a perda, a compreendido o lucro cessante, resultante da violao contratual. Se no
o fizer, a parte faltosa pode pedir uma reduo da indenizao por perdas e danos, no montante da
perda que deveria ter sido evitada.

Seo III

Juros

Artigo 78

        Se uma parte no pagar o preo ou qualquer outra quantia em dvida, a outra parte tem direito
a perceber juros sobre essa quantia, sem prejuzo de qualquer indenizao por perdas e danos exigvel
nos termos do artigo 74.

Seo IV

Exonerao

Artigo 79

        1.        Uma parte no  responsvel pela inexecuo de qualquer das suas obrigaes se provar que
tal inexecuo se ficou a dever a um impedimento alheio  sua vontade e que no era razovel esperar
que ela o tomasse em considerao no momento da concluso do contrato, o prevenisse ou o
ultrapassasse, ou que prevenisse ou ultrapassasse as suas conseqncias.
        2.        Se o no cumprimento de uma parte se ficou a dever ao no cumprimento de terceiro que ela
encarregou de executar o contrato total ou parcialmente, aquela parte s fica exonerada da sua
responsabilidade:
        a)        se estiver exonerada em virtude do disposto no pargrafo anterior; e



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        269


        b)        se o terceiro estivesse tambm ele exonerado, caso as disposies daquele pargrafo lhe
fossem aplicadas.
        3.        A exonerao prevista pelo presente artigo produz efeitos enquanto durar o impedimento.
        4.        A parte que no executar as suas obrigaes deve comunicar  outra pane o impedimento e
os efeitos deste sobre a sua capacidade de cumprir o contrato. Se a outra parte no receber a
comunicao num prazo razovel contado a partir do momento em que a parte faltosa conheceu ou
deveria ter conhecido o impedimento, esta fica responsvel pelas perdas e danos decorrentes da falta
de recepo da comunicao.
        5.        As disposies do presente artigo no impedem as partes de exercer qualquer dos seus direitos,
salvo o de obter indenizao por perdas e danos, nos termos da presente Conveno.

Artigo 80

        Uma parte no pode prevalecer-se do no cumprimento da outra parte na medida em que esse
no cumprimento se ficar a dever a um ato ou omisso seus.

Seo V

Efeitos da Resoluo

Artigo 81

        1.        A resoluo do contrato liberta ambas as partes das obrigaes dele decorrentes sem prejuzo
de qualquer indenizao por perdas e danos que possa ser devida. A resoluo no afeta quaisquer
estipulaes do contrato relativas  soluo dos diferendos ou aos direitos e obrigaes das partes em
caso de resoluo.
        2.        A parte que executou total ou parcialmente o contrato pode reclamar da outra parte a
restituio de tudo aquilo que forneceu ou pagou a ttulo de cumprimento daquele. Se ambas as partes
estiverem obrigadas a proceder a restituies, devem efetu-las simultaneamente.

Artigo 82

        1.        O comprador perde o direito de declarar o contrato resolvido, ou de exigir do vendedor a
entrega de mercadorias de substituio, se lhe  impossvel restituir as mercadorias num estado
sensivelmente idntico quele em que as recebeu.
        2.        O pargrafo anterior no se aplica:
        a)        se a impossibilidade de restituir as mercadorias, ou de as restituir num estado sensivelmente
idntico quele em que o comprador as recebeu, no se ficar a dever a um ato ou omisso seus;
        b)        se as mercadorias perecerem ou se deteriorarem, no todo ou em parte, em conseqncia do
exame prescrito no artigo 38; ou
        c)        se o comprador, antes do momento em que constatou ou deveria ter constatado a falta de
conformidade, vendeu todas ou parte das mercadorias, no quadro de uma operao comercial normal,
ou consumiu ou transformou todas ou parte delas de acordo com o uso normal.

Artigo 83

        O comprador que perdeu o direito de declarar o contrato resolvido ou de exigir do vendedor a
entrega de mercadorias de substituio, nos termos do artigo 82, conserva o direito de se prevalecer
de todos os outros meios que lhe advenham do contrato e da presente Conveno.



        270        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
                          Artigo 84

        1.        Se o vendedor estiver obrigado a restituir o preo, deve tambm pagar juros sobre aquela
quantia a partir do dia do pagamento.
        2. O comprador deve entregar ao vendedor o equivalente a todo e qualquer benefcio que retirou
das mercadorias ou de uma parte destas:
        a)        quando deva restitu-las no todo ou em parte; ou
        b) quando se encontre impossibilitado de restituir as mercadorias no todo ou em parte ou de as
restituir, no todo ou em parte, num estado sensivelmente identico quele em que as recebeu, e mesmo
assim declarou o contrato resolvido, ou exigir do vendedor a entrega de mercadorias de substituio.

Seo VI

Conservao das Mercadorias

Artigo 85
        Nos casos em que o pagamento do preo e a entrega das mercadorias devam fazer-se simul.
taneamente, se o comprador tardar a aceitar a entrega das mercadorias ou no pagar o preo, o vendedor,
se tiver as mercadorias na sua posse ou sob o seu controle, deve tomar as medidas razoveis, tendo em
conta as circunstncias, para assegurar a conservao daquelas. O vendedor fica legitimado a rete-las
at que tenha obtido do comprador o reembolso das despesas razoveis que efetuou.

Artigo 86

        1.        Se o comprador recebeu as mercadorias e pretende exercer todo e qualquer direito de as
recusar nos termos do contrato ou da presente Conveno, deve tomar as medidas razoveis, tendo em
conta as circunstncias, para assegurar a sua conservao. O comprador fica legitimado a ret-las at~
que tenha obtido do vendedor o reembolso das despesas razoveis que efetuou.
        2.        Se as mercadorias expedidas para o comprador foram postas  sua disposio no lugar do
destino e se o comprador exercer o direito de as recusar, deve tomar posse delas por conta do vendedor,
desde que o possa fazer sem pagamento do preo e sem inconvenientes ou despesas irrazoveis. Esta
disposio no se aplica se o vendedor estiver presente no lugar do destino ou se tiver neste lugar uma
pessoa autorizada a encarregar-se das mercadorias por conta dele. Os direitos e obrigaes do
comprador que, em virtude do presente pargrafo, tomar posse das mercadorias, regem-se pelo
pargrafo anterior.

Artigo 87

        A parte obrigada a tomar medidas para assegurar a conservao das mercadorias pode deposit~.
las em armazm de terceiro,  custa da outra parte, desde que as despesas que da resultem no sejam
irrazoveis.

Artigo 88

        1.        A pane que estiver obrigada a assegurar a conservao das mercadorias, nos termos dos
artigos 85 e 86, pode vend-las por todos os meios apropriados se a outra parte se atrasou de modo
irrazovel a tomar posse das mercadorias, ou a retom-las, ou a pagar o preo ou as despesas de
conservao, desde que notifique a outra parte, em condies razoveis, da sua inteno de proceder
 venda.



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        271


        2. Se as mercadorias estiverem sujeitas a uma rpida deteriorao ou se a sua conservaao
provocar despesas excessivas, a parte que estiver obrigada a assegurar a conservao das mercadorias,
ns termos dos artigos 85 ou 86, deve empenhar-se, de um modo razovel, em vend-las. Na medida
do possvel, deve notificar  outra parte a sua inteno de proceder  venda.
        3. A parte que vender as mercadorias tem o direito de deduzir do produto da venda um montante
igual s despesas razoveis feitas com a conservao e a venda das mercadorias, devendo entregar o
remanescente  outra parte.

IV Pane

DISPOSIES FINAIS

Artigo 89

        O Secretrio Geral da Organizao das Naes Unidas  designado como depositrio da presente
Conveno.

Artigo 90

        A presente Conveno no prevalece sobre qualquer acordo internacional, j concludo ou a
concluir, que contenha disposies relativas s matrias reguladas pela presente Conveno, desde que
as partes no contrato tenham o seu estabelecimento nos Estados partes desse acordo.

Artigo 91

        1. A presente Conveno ficar aberta  assinatura na sesso de encerramento da Conferncia
das Naes Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias e permanecer
aberta  assinatura de todos os Estados na Sede das Naes Unidas, em Nova Iorque, at 30 de setembro
de 1981.
        2. A presente Conveno ser submetida a ratificao, aceitao ou aprovao dos Estados
signatrios.
        3. A presente Conveno ficar aberta  adeso de todos os Estados no signatrios, a partir da
data em que ficar aberta  assinatura.
        4. Os instrumentos de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de adeso sero depositados
junto do Secretrio Geral da Organizao das Naes Unidas.

Artigo 92

        1. Qualquer Estado contratante pode declarar, no momento da assinatura, da ratificao, da
aceitao, da aprovao ou da adeso, que no ficar vinculado pela segunda Parte da presente
Conveno ou que no ficar vinculado pela terceira Parte da presente Conveno.
        2. Um Estado contratante que, em virtude do pargrafo anterior, fizer uma declarao em relao
 segunda Parte ou  terceira Parte da presente Conveno, no ser considerado como um Estado
contratante, no sentido do pargrafo 1 do artigo 1 da Conveno, relativamente s matrias reguladas
pela Parte da Conveno a que essa declarao se aplica.

Artigo 93

        1. Qualquer Estado contratante que compreenda duas ou mais unidades territoriais nas quais,
segundo a sua Constituio, se apliquem sistemas jurdicos diferentes nas matrias reguladas pela



        272        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


presente Conveno, poder declarar, no momento da assinatura, da ratificao, da aceitao, da
aprovao ou da adeso, que a presente Conveno se aplicar a todas as suas unidades territoriais ou
apenas a uma ou vrias dentre elas e poder, em qualquer momento, modificar esta declarao mediante
uma nova declarao.
        2.        Estas declaraes sero notificadas ao depositrio e designaro expressamente as unidades
territoriais s quais a Conveno se aplica.
        3.        Se, em virtude de uma declarao feita nos termos deste artigo, a presente Conveno se
aplicar a uma ou vrias das unidades territoriais de um Estado contratante, mas no a todas, e se o
estabelecimento de uma parte no contrato estiver localizado neste Estado, tal estabelecimento ser
considerado, para os fins da presente Conveno, como no estando situado num Estado contratante,
a menos que se encontre numa unidade territorial na qual se aplique a Conveno.
        4.        Se um Estado contratante no fizer qualquer declarao ao abrigo do pargrafo 1 do presente
artigo, a Conveno aplicar-se- ao conjunto do territrio deste Estado.

Artigo 94

        1.        Dois ou mais Estados contratantes, que apliquem, nas matrias reguladas pela presente
Conveno, regras jurdicas idnticas ou prximas, podem declarar, em qualquer momento, que a
Conveno no se aplicar aos contratos de compra e venda, ou  respectiva formao, quando as
partes tiverem o seu estabelecimento nestes Estados. Tais declaraes podem ser feitas em conjunto
ou ser unilaterais e recprocas.
        2.        Um Estado contratante que aplique, nas matrias reguladas pela presente Conveno, regras
jurdicas idnticas ou prximas das de um ou de vrios Estados no contratantes, pode declarar, em
qualquer momento, que a Conveno no se aplicar aos contratos de compra e venda, ou  respectiva
formao, quando as partes tiverem o seu estabelecimento nesses Estados.
        3.        Quando uma declarao feita nos termos do pargrafo anterior se referir a um Estado que
subseqentemente se venha a tornar um Estado contratante, a citada declarao ter, a partir da data
em que a presente Conveno entrar em vigor em relao a este novo Estado contratante, os efeitos de
uma declarao feita nos termos do pargrafo 1, desde que o novo Estado contratante a ela se associe
ou faa uma declarao unilateral a ttulo recproco.

Artigo 95

        Qualquer Estado pode declarar, no momento do depsito do seu instrumento de ratificao, de
aceitao, de aprovao ou de adeso, que no ficar vinculado pela alnea b) do pargrafo 1 do artigo
1 da presente Conveno.

Artigo 96

        Qualquer Estado contratante, cuja legislao exija que os contratos de compra e venda sejam
concludos por escrito ou constem de documentos escritos, pode declarar em qualquer momento, de
acordo com o artigo 12, que qualquer disposio dos artigos II e 29, ou da segunda parte da presente
Conveno, que permita uma forma diversa da forma escrita para a concluso, modificao ou extinlo
por acordo dum contrato de compra e venda, ou para qualquer proposta contratual, aceitao ou outra
manifestao de inteno, no se aplica desde que uma das partes tenha o seu estabelecimento nesse
Estado.

Artigo 97

        1.        As declaraes feitas no momento da assinatura, nos termos da presente Conveno, ficam
sujeitas a confirmao quando tiver lugar a ratificao, a aceitao ou a aprovao.


        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        273


        2.        As declaraes e a confirmao das declaraes sero feitas por escrito e notificadas
formalmente ao depositrio.
        3.        As declaraes produziro efeitos na data da entrada em vigor da presente Conveno em
relao ao Estado declarante. No entanto, as declaraes, cuja notificao formal tenha sido recebida
pelo depositrio depois desta data, produziro efeitos no primeiro dia do ms seguinte ao termo de um
prazo de seis meses contado a partir da data da sua recepo pelo depositrio. As declaraes unilaterais
e recprocas, feitas nos termos do artigo 94, produziro efeitos no primeiro dia do ms seguinte ao
termo de um prazo de seis meses contado a partir da data da recepo da ltima declarao pelo
depositrio.
        4.        Qualquer Estado que faa uma declarao nos termos da presente Conveno pode revog-la
em qualquer momento mediante uma notificao formal dirigida por escrito ao depositrio. Este fato
produzir efeitos no primeiro dia do ms seguinte ao termo de um prazo de seis meses contado a partir
da data da recepo da notificao pelo depositrio.
        5.        A revogao de uma declarao feita nos termos do artigo 94 torna ineficaz, a partir da data
em que a revogao produz efeitos, qualquer declarao recproca feita por um outro Estado nos termos
deste mesmo artigo.


Artigo 98

        No  admitida qualquer outra reserva alm das que so expressamente autorizadas pela presente
Conveno.

Artigo 99

        1.        A presente Conveno entrar em vigor, sob reserva do disposto no pargrafo 6 do presente
artigo, no primeiro dia do ms seguinte ao termo de um prazo de doze meses contado a partir da data
do depsito do dcimo instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, a includo qualquer
instrumento que contenha uma declarao feita nos termos do artigo 92.
        2.        Quando um Estado ratificar, aceitar ou aprovar a presente Conveno, ou a ela aderir aps o
depsito do dcimo instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, a Conveno  exceo
da Parte excluda, entrar em vigor em relao a este Estado sob reserva do disposto no pargrafo 6
do presente artigo, no primeiro dia do ms seguinte ao termo de um prazo de doze meses contado a
partir da data dd depsito do seu instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso.
        3.        Qualquer Estado que ratifique, aceite ou aprove a presente Conveno ou a ela adira e que
seja parte na Conveno que contm uma lei uniforme sobre a formao dos contratos de compra e
venda internacional de mercadorias, feita na Haia a 1 de julho de 1964 (Conveno da Haia de 1964
sobre a formao) ou na Conveno que contm uma lei uniforme sobre a compra e venda internacional
de mercadorias, feita na Haia a 1 de julho de 1964 (Conveno de Haia de 1964 sobre a compra e
venda), ou em ambas as Convenes, denunciar ao mesmo tempo, conforme o caso, a Conveno da
Haia de 1964 sobre a compra e venda ou a Conveno da Haia de 1964 sobre a formao, ou ambas
as Convenes, dirigindo para este efeito uma notificao ao Governo Holands.
        4.        Qualquer Estado parte na Conveno da Haia de 1964 sobre a compra e venda que ratifique,
aceite ou aprove a presente Conveno, ou a ela adira, e que declare ou tenha declarado, nos termos
do artigo 92, que no ficar vinculado pela segunda Parte da presente Conveno, denunciar, no
momento da ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, a Conveno da Haia de 1964 sobre a compra
e venda, dirigindo para este efeito uma notificao ao Governo Holands.
        5.        Qualquer Estado parte na Conveno da Haia de 1964 sobre a formao que ratifique, aceite
ou aprove a presente Conveno, ou a ela adira, e que declare ou tenha declarado, nos termos do artigo


        274        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ


92, que no ficar vinculado pela terceira Parte presente Conveno, denunciar, no momento da
ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, a Conveno da Haia de 1964 sobre a formao, dirigindo
para este efeito uma notificao ao Governo Holands.
        6.        Para os fins do presente artigo, as ratificaes, aceitaes, aprovaes e adeses efetuadas
em relao 'a presente Conveno por Estados partes na Conveno da Haia de 1964 sobre a formao,
ou na Conveno da Haia de 1964 sobre a compra e venda, s se tornaro eficazes na data em que, por
sua vez, tiverem produzido efeitos as denncias a que haja lugar por parte dos mencionados Estados
em relao quelas duas Convenes. O depositrio da presente Conveno, de acordo como Governo
Holands, depositrio das Convenes de 1964, tomar medidas para assegurar a necessria coorde-
nao a este respeito.

Artigo 100

        1.        A presente Conveno aplica-se  formao de um contrato apenas quando a respectiva
proposta for feita aps a entrada em vigor da Conveno em relao a Estados contratantes tidos em
vista na alnea a) do pargrafo 1 do artigo 1 ou ao Estado contratante tido em vista na alnea b) do
pargrafo 1 do artigo 1.
        2.        A presente Conveno se aplicar aos contratos concludos aps a sua entrada cm vigorem
relao a estados contratantes tendo em vista na ainea a) do pargrafo 1 do artigo 1 ou ao Estado
contratante tido em vista na alnea b) do nmero 1 do artiCo 1.


Artigo 101


        1.        Qualquer estado contratante poder denunciar a presente Conveno ou a segunda ou terceira
Partes da presente Conveno, mediante uma notificao formal dirigida por escrito ao depositrio.
        2.        A denncia torna-se eficaz no primeiro dia do ms seguinte ao termo de um prazo de doze
meses contado a partir da data de recepo da notificao pelo depositrio. Quando for especificado
na notificao um perodo mais longo para a produo dos efeitos da denncia, esta torna-se eficaz no
termo do perodo em questo, contado a partir da data da recepo da notificao pelo depositrio.
Feito em Viena, aos 11 dias do ms de Abril de 1980, num nico original, cujos textos rabe,
chins, espanhol, francs, ingls e russo so igualmente autnticos.
EM F DO QUE os plenipotencirios abaixo-assinados, devidarnente autorizados pelos Govemos
respectivos, assinaram a presente Conveno.











II

REGRAS UNIFORMES RELATIVAS S CLUSULAS CONTRATUAIS
ESTIPULANDO O PAGAMENTO DE UMA QUANTIA
EM CASO DE DESCUMPRIMENTO


(VIENA- 1983)

1 Parte

CAMPO DE APLICAO

Artigo 1

        As presentes Regras aplicam-se a contratos internacionais nos quais as partes tenham conven-
cionado que, em caso de inexecuo por uma das partes (o devedor), a outra parte (o credor) fica com
o direito de exigir do devedor uma quantia acordada, seja a ttulo de penalidade seja a ttulo
indenizatrio.

Artigo 2

        Para os fins das presentes Regras:
        a) Um contrato considera-se internacional se, no momento da concluso desse contrato, as partes
tiverem o seu estabelecimento em Estados diferentes;
        b) No  tomado em conta o fato de as partes terem o seu estabelecimento em Estados diferentes,
quando este fato no resulte nem do contrato, nem de transaes anteriores entre as partes, nem de
informaes dadas por elas em qualquer momento anterior  concluso do contrato, ou na altura da
concluso deste;
        e) No so tomados em considerao para a aplicao das presentes Regras nem a nacionalidade
das partes nem o carter civil ou comercial das partes ou do contrato.

Artigo 3

        Para os fins das presentes Regras:
        a) Se uma parte tiver mais de um estabelecimento, o estabelecimento a tomar em considerao
 aquele que tiver a relao mais estreita com o contrato e respectiva execuo, tendo em vista as
circunstncias conhecidas das partes ou por elas consideradas em qualquer momento anterior 
concluso do contrato ou na altura da concluso deste;
b)        Se uma parte no tiver estabelecimento, releva para este efeito a sua residncia habitual.


        276        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
                          Artigo 4

        As presentes Regras no regulam os contratos de fornecimento de mercadorias, outros bens ou
servios adquiridos por uma parte para uso pessoal, familiar ou domstico, a menos que a outra parte,
em qualquer momento anterior  concluso do contrato ou na altura da concluso deste, no soubesse
nem devesse saber que o contrato fora concludo com esse fim.

II Parte

DISPOSIES SUBSTANTIVAS

Artigo 5


O        credor no pode exigir a quantia acordada quando o devedor no for responsvel pelo
descumprimento.

Artigo 6

        1. Se no contrato se estipular que o credor pode exigir a quantia acordada em caso de mora, o
credor pode exigir o cumprimento da obrigao e a quantia acordada.
        2. Se no contrato se estipular que o credor pode exigir a quantia acordada nos outros casos de
incumpnmento que no a mora, o credor pode exigir ou o cumprimento ou a quantia acordada. Contudo,
se a quantia acordada no puder razoavelmente ser considerada como compensao do incumprimento,
o credor pode exigir o cumprimento da obrigao e a quantia acordada.

Artigo 7

        Se o credor puder exigir a quantia acordada, no pode reclamar indenizao por perdas e danos
na medida do prejuzo coberto por aquela quantia. Contudo, ele pode reclamar indenizao por perdas
e danos na medida do prejuzo no coberto pela quantia acordada, se o prejuzo sofrido ultrapassar
suhstancialmente aquela quantia.

Artigo 8

A quantia acordada no pode ser reduzida por um tribunal ou por um tribunal arbitral, a menos
que ela seja substancialmente desproporcional em relao ao prejuzo sofrido pelo credor.

Artigo 9

        As partes podem dispor em contrrio ou modificar os efeitos do preceituado nos artigos 5, 6 e
7 das presentes Regras.











NDICE SISTEMATICO
Sumrio        VII
Abreviaturas e Siglas Usadas        IX


Introduo
Unidade 1- INTRODUAO AO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        3
  1. Coordenadas fundamentais da lei: tempo e espao . .         3
  2. Nacionalistas e internacionalistas - dualismo e monismo        9
    2.1. A teoria dualista de Trieppel        10
    2.2. As teorias monistas de Jellinek e Kelsen        1]
  3. Exemplos de conflitos de leis: solues dadas pela lei e pela jurisprudncia        13
  4. Direito uniforme: o DlPr e o direito comparado        16
    4.1. O DlPr e o direito comparado        19
  5. Autonomia e definio de direito internacional privado        20
  6.ObjetodoDlPr        21
  7. Denominao do DIPr        23
  8. A posio do DIPr: direito pblico ou privado        23
        9. Fontes do DIPr: leis, costumes, tratados e convenes, jurisprudncia, doutrina . . .         24
         9.1. As leis internas        25
         9.2. Tratados e convenes internacionais        26
         9.3. A jurisprudncia        33
        10. Tendncias de uniformizao do DIPr e das leis e costumes do comrcio internacional .        35
Unidade II- FORMAO HISTRICA DO DIPr        39
  1. Antecedentes: surgimento do direito romano do ius gentium como direito uniforme         39
    1.1.0 ius gentiurn dos romanos: direito uniforme        40
  2. O regime da personalidade das leis        43
  3. O regime feudal e a extremada territorialidade das leis        44
        4. A atividade comercial das comunas italianas nos sculos XII e XIII. Os glosadores .         45
        5. As escolas estatutrias. Panorama geral e sua importncia como bero do DlPr. Escolas
             estatutrias: italiana, francesa, holandesa e alem        47
         5.1. A escola italiana (Bartolo de Sassoferrato). Sculo XIV        47
         5.2. A escola estatutria francesa (Dumoulin, D' Argentr e o princpio da autonomia
               da vontade). Sculo XVI        48
         5.3. A escola estatutria holandesa ( Ulrich Hber) e a noo de comitas gentiutn. Scu-
              lo XVII        49
         5.4. A escola estatutria alem. Sculo XVIII        50
6.        As escolas modernas. Panorama geral. Escola anglo-americana (Joseph Story). Escola
do domiclio (Savigny). Escola da nacionalidade (Mancini)         51



        278        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
         6.1. Panorama geral        51
        7. O direito brasileiro - a codificao civil: Teixeira de Freitas e o esboo do Cdigo
             Civil. Clvis Bevilqua e o Cdigo Civil. A lei de introduo do CC de 1916.
             ALICCde1942        55
         7.1. O direito brasileiro - ramo do direito romano-germnico - Teixeira de Freitas e o
              esboo do Cdigo Civil        55
         7.2. Clvis Bevilqua e o Cdigo Civil        57
        8. Outros sistemas legais modernos. O sistema da commow law. O sistema das
             legislaes islmicas; o subsistema legal japons. Formao da Legislao
             da Rssia e dos antigos pases socialistas        60
         8.1. A commow laiv        60
         8.2. O sistema das legislaes islmicas        65
         8.3. O subsistema legal japons        67
         8.4. Formao da legislao da Rssia e dos antigos pases socialistas        69
        Unidade III - FUNDAMENTOS CONCEITUAIS DO DIPr        73
          1. Elementos de conexo: conceito e funo        73
            1.1. Alguns elementos de conexo usados em outros pases, e no no Brasil        75
             1.1.1. Religio        75
             1.1.2. Nacionalidade - regime territorial hbrido        75
             1.1.3.0 costume tribal        75
          2. A questo preliminar da qualificao        76
          3. A existncia de normas especiais de DIPr para cada pas        77
          4. A teoria dos estatutos: estatutos pessoais e reais        78
           4.1. Conceito dc estatutos pessoais        78
           4.2. Conceito de estatutos reais        80
          5. Soluo de conflitos em matria sucessoria        81
          6. Teoria dos direitos adquiridos        81
          7. Fraude  lei        84
          8. Limites da aplicao da lexfori. Aplicao da lei estrangeira        87
          9. A reserva dc ordem pblica        89
        Unidade IV - Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro        93
        Unidade V - TERRITRIO, DOMICLIO E NACIONALIDADE        lii
          1. O territrio, o domiclio e a nacionalidade como elementos de conexo        III
            1.1. O territrio como elemento de conexao        III
            1.2. O domiclio como elemento de conexao        112
            1.3. A nacionalidade como elemento de conexo        113
            l.4.NaoeEstado        114
          2. Distino cntre nacionalidade, naturalidade e cidadania. Apatridia, polipatria        115
          3. Nacionalidade de origem e adquirida. Aquisio (naturalizao) e perda da
               nacionalidade        116
           3.1. Nacionalidade brasileira sob condio suspensiva        117
           3.2. Brasileiros por opo - naturalizao        117
        3.3. Renncia e perda da nacionalidade anterior como requisito da aquisio da brasileira .         118
        3.4. Naturalizados origi nrios de pases de lngua portuguesa        118
        Unidade VI - SITUAO DOS ESTRANGEIROS NO BRASIL        119
          1. Ingresso, deportao, expulso e extradio        119



        CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO        279
        1.1. O ingresso de cstrangeiros no Brasil        119
        1.2. Deportao        122
         1.2.1. A tentativa de deportao de Ronald Biggs        123
        1.3. Expulso        124
         1.3.1. Conceito: natureza jurdica, histrico, proteo  familia nacional pr-constitu-
              da, processo, competncia, recursos, anlise de casos notrios: a expulso do
              Padre Vito Miracapillo        124
         1.3.2. Histrico        124
         1.3.3. Proteo  famlia brasileira pr-constituda        126
         1.3.4. Competncia. Processo. Recursos        127
         1.3.5. A expulso do Padre Viro Miracapillo        127
        1.4. Extradio        128
         1.4.1. Conceito: natureza jurdica,casos.,condies, processo, recursos, anlise de
              casos concretos, ocaso Michel Frank, ocaso Biggs, a reextradio        128
         1.4.2. A existncia de tratado e, na sua falta, a promessa de reciprocidade        131
         1.4.3. Sobre a vedao da extradio de brasileiros        133
        1.4.4. Casos notrios de extradio: Michel Frank, Luciano Pessina, Ronald Biggs .         135
         1.4.4.1. Ocaso Michel Frank        135
         1.4.4.2. Ocaso de Luciano Pessina        136
         1.4.4.3. Ocaso Biggs        136
        1.4.5. A rcextradio        137

Unidade VII- ASPECTOS INTERNACIONAIS DO DIREITO CIVIL, PENAL E DO
         TRABALHO        139
          Direitos dc famlia        139
         l.l.Esponsais        139
         1.2. Casamento        141
         1.3. Separao e divrcio        145
        2. Evoluo do divrcio no direito comparado e no Brasil        145
         2.1. Evoluo do divrcio no Brasil        148
        3. Validades das sentenas de divrcio prolatadas no exterior        149
        4. Sucesses - testamentos        150
        5. Direitos autorais        151
        6. Direitos de propriedade industrial        152
        7. Aspectos internacionais do direito penal        153
        8. Aspectos internacionais do direito do trabalho        155
Unidade VIII- ASPECTOS INTERNACIONAIS DO DIREITO PROCESSUAL        159
    Jurisdio internacional        159
  2. Homologao dc sentena estrangeira: processo e efeitos        162
  3. Cartas rogatrias        164
  4. Competncia para a abertura de inventrio        166
Unidade lX - ASPECTOS INTERNACIONAIS DO DIREITO COMERCIAL -1        ...        169
        1. Direito cambirio: a lei unitorme de Genebra        169
        2. Sociedades Comerciais        171
        3. Falncias e concordatas        173



        280        JOS MARIA ROSSANI GARCEZ
        Unidade X - ASPECTOS INTERNACIONAIS DO DIREITO COMERCIAL -II . .         179
          1. Contratos internacionais .         179
          2. Estruturao do Contrato. Negociaes preliminares. Cartas de inteno        181
          3. Adaptao do Contrato. Hardship clauses - fora maior        181
          4. Frmulas para soluo de conflitos. Justia estatal, mediao, conciliao
               e arbitragem        182
           4.?. Convenes internacionais sobre arbitragem        186
          5. A escolha da lei de regncia e do foro nos contratos internacionais        187
           5.1. O Cdigo Bustamante        189
           5.2. A conveno de Roma (da Comunidade Econmica Europia - CEE)        190
          6. Reconhecimento da nacionalidade da pessoa jurdica        191
          7. Padronizao de frmulas e expresses contratuais        192
          8. Contratos-tipo        194
        8.1. Contratos internacionais de compra e venda ou distribuio dc mercadorias . . .         194
        8.2. Contratos de representao comercial ou agenciamento de vendas
             (agenc~ agreements)        205
        8.3. Contratos envolvendo transferncia de tecnologia        208
        8.4. Contratos internacionais de franquia        212
        8.5. Contratos de Associao oujoint ve,ztures        214
        8.6. Contratos de emprstimo e financiamento        219
        8.7. Contratos de afretamento (cha rter porfies)        220

ANEXOS

Anexo 1 - Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro - Decreto-Lei n~ 4.657,
          de 4 de setembro de 1942        223
        Arts. 70a 19        223

Anexo II - Conveno de Direito Internacional Privado dos Estados Americanos
        (Cdigo Bustamante) - Havana, 1928        227
        Anexo III - Lei n0 9.307 de 23 de setembro de 1996        243

Anexo IV - Conveno das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
          Internacional de Mercadorias - Conveno de Viena (1980)        251
        Regras uniformes relativas s Clusulas Contratuais estipulando o pagamento de uma
             quantia em caso de descumprimento (Viena - 1983)        275







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